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熊浩:知识社会学视野下的美国ADR运动
2017年06月16日    《环球法律评论》2016年第1期
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知识社会学视野下的美国ADR运动

——基于制度史与思想史的双重视角

熊 浩

摘要

本文旨在通过历史与思想史的对读,提供一个理解美国ADR制度历史变迁的立体视域。本文指出,纠纷解决制度的变化与纠纷解决偏好的形成深深地嵌入社会结构的变迁之中,对这个过程应该细致去贴近,而不是神话美国经验,形成某种意识形态的偏执理解。透过这种立体视域中,我们可以得出结论,即调解制度不是落后的制度遗迹,而是人类的基本制度安排。

一、ADR的制度史维度

   法律史的研究证明,用非对抗性的方式解决纠纷,这是所有古典社会都具有的特质。在不同的宗教与族群内部,诸如基督宗教、犹太法典、穆斯林教义、中国古代习俗、清教徒及贵格会教徒及中国古代华夏族群,以对话的方式处理冲突都受到肯定与推崇。一个可以证明非诉讼纠纷解决的久远历史的直接例子是罗马法。在古代罗马的十二铜表法中,就已经存在了调解的有关规定。广泛的人类学研究也确认,非诉讼形态的纠纷解决机制,在一些规模很小,尚缺乏国家组织形态与正式法律成文规则的初民社会,也是其社会结构的重要组成部分。正如Jerold所言,“在所有社会中都存在一个广泛的解决个人纠纷的多元选项(alternatives)。诉讼只是从回避到暴力的多种纠纷解决可能性中的其中一种。”我们在一开始就指出例如调解这样的纠纷解决机制的源远流长的历史非常重要,这不仅仅意味着非正式的纠纷解决制度在所有人类生存方式下都存在,更重要的是点出一个常常被我们忽略的事实,即“如果能够将时间的范围拉伸得足够宽广,我们就会发现,即使在普通法国家,国家主导的司法裁判也属于新鲜事物。例如在英格兰,直到12世纪,皇室法院才开始真正出现。”换而言之,调解的生命力也许比我们想象的要长久,而诉讼的诞生也许比我们想象的要晚近。

   美国,概不能外。非诉讼纠纷解决(ADR)并不是美国社会的当代特征。在欧洲移民发现美洲新大陆之前,北美大陆的原住民就有他们自己存续了数个世纪的非诉讼争端解决方案。例如夏威夷岛民,他们就是用自己传统的,被称为“hooponopono”的制度——这个制度让家庭成员相聚,在一个领导者的带领下,讨论他们人际之间的矛盾,并解决问题。根据Jerold S. Auerbach的概括,这反映了“在没有正式法律时的一种(建诸于)协商对话的正义观念,以及基于共同体成员的参与和信任(而建构)的合理程序(equitable process)。它使得土著原始的社区形式具有了旺盛的生命力。”

   在大约十七世纪早期,更多的殖民者开始陆续抵达美洲。然而在殖民时代,对类似调解的纠纷解决方式的偏好依旧持续:

“非法制化的纠纷解决反映了强烈的公有制社群的脉动力量…人们之间的关系越紧密,他们就越不需要律师或法庭。殖民者拒斥法律实际上是做出了一个自觉的决定…作为基督徒、空想主义者,在新阿姆斯特丹的荷兰定居者,或者商人,他们愿意生活在一个公共社群的框架之中,(这种生活秩序)使得正式的法律制度显得多余甚至危险。对于他们而言,法律是一种必要的恶,或者是最后的(不得已)手段,而不是优先的选择。”

   这样一种非诉讼纠纷解决传统在相当长的历史时期中弥漫,成为一种稳定的司法文化。然而,在美国革命战争的后期(十七世纪末期和十八世纪初期),这种对非司法裁判式的纠纷解决机制的偏好逐渐开始消退。当论及这种转变时,Colleen M. Hanycz总结道:“如果殖民时代被打上了同质化、清教徒和平与和谐的宗教与社区观念的印记,那么在后革命时代的十九世纪则只能被视作对这种过去传统的急剧背离。”从知识社会学的基本立场出发,美国纠纷解决观念的变化至少是由于以下几个原因:首先,工业的发展,特别是美国全国铁路系统在十九世纪四十、五十年代的大建设,导致了劳动力迁移和社会结构的剧变。那种传统紧密社区中存在的“好邻居”型的人际关系开始瓦解,社会陌生化程度加剧。传统互帮互助的公共社区无法继续存活。 

   正如Susan L. Donegan概括的,“工业与商业的快速发展使得复杂交易和商法成形,(而这些复杂的人类交往形态和社会组织结构)需要法律的解释。”其次,这种急剧增加的社会流动性使得传统社会制度在这个历史阶段的消弭和溃散,诸如教堂和家庭组织,使得人们在遇到纠纷时不可避免的需要依赖法庭这种新的理性权威定分止争。在一个不断碎片化、分散化、陌生化、多元化的现实世界中,法律扮演了“最大公约数”以及“公共理性”的角色,以平衡各种利益、价值的冲突,维系基本的社会秩序。所以在这个历史阶段,“法庭数量变多,(对民众而言法院)可以接近(accessible),职业化的律师阶层开始为急切的当事人提供法律服务。”于是在这个时期,“(在美国的)所有州和领地,法院被建立,建制化的诉讼快速地成为各种纠纷解决机制中的主导力量。”

   从19世纪晚期开始,美国逐渐迎来一波显著的移民潮。“从1890年到1920年,有超过一千八百万新移民进入美国,几乎是1860-1890移民期人数的两倍,是1830-1860移民期人数的四倍。”在这个阶段抵达美国的新定居者倾向于彼此互助,以本族群的、根植于源生地域社群传统的方式解决纠纷。这再次导致了纠纷解决文化的变迁。Auerbach总结道:

“新移民有很好的理由,至少在一定时间内,去抵触诉讼和正式诉法程序。他们通常生活在人际关系稠密而持久的社区,而不是依托非人格化的契约与短时间的文化。他们没有共享美国人关于法官、对抗制诉讼和盎格鲁-撒克逊的法律程序,并认为是这些保障了正义。”

   当然,新移民另类的纠纷解决文化偏好仅仅提供了ADR得以重生的历史契机,在美国司法制度与司法文化的历史流变过程中,又一次地试图唤醒非诉讼纠纷解决的记忆和种子。然而,从20世纪开始的大规模社会危机才给ADR提供了真正的机会使其重新回到法律的主流叙事逻辑中。从20世纪早期开始,高通胀和美国大公司的反工会政策导致了前所未有的罢工潮。由铁路工会所领导,大量雇佣劳动者不断参与抗争,争取着他们的利益和对话场域。正如有论者注意到的,最初现代化的ADR是在劳工关系的领域逐渐定型,并制度化。最终,第一个中立的主席裁定机制(impartial chairman system)在1911年的芝加哥工厂中被建立,同时,委员会也被建立起来以处理工厂中的不满情绪。劳资双方都愿意使用这种非诉讼的纠纷解决途径去解决他们之间的争议。因为这种纠纷解决方式使得所有人都更自由。而在此之后,即1926年,美国仲裁协会(American Arbitration Association)成立。这使得工商业的实用主义逻辑加入到了纠纷解决领域,并成为一种现实的制度安排。该协会的成立使得非诉讼纠纷解决机制得到大力地推广。更为重要的是在1935年代《国家劳动关系法(National Labor Relations Act)》被通过,其后这部法律被联邦最高法院裁定为合宪。这个法案规定“雇员有自行组织的权利,可以组建、参与或协助劳工组织,以通过代表参与集体谈判决定他们的选择,或参与到其他协商活动中,以争取集体谈判或其他互助与保障。”这部法律,在美国法制史上被认为具有里程碑式的意义,除了它的左翼立场,它将ADR的萌芽放置到了最为突出的历史位置,并真正推开了ADR在现代社会重生的大门。

   我们越是仔细地阅读历史,就会发现在上个世纪的美国ADR运动是美国一连串社会变革的法律回声。进入六十年代,民权运动(Civil Right Movement)的潮水与呐喊声成了ADR制度又一个魂器。按照Barrett的理解,“如果没有1960年代(美国)经济、社会和政治的对抗,更确切地说,如果没有1964年的民权法案(Civil Rights Act),调解争端的理念将不可能发生。”耶鲁大学法学院的Peter Shuck教授也持有类似的观点,他认为所谓的民权运动,就其精神本质而言,乃是旨在通过建构一种排他性的制度,包括纠纷解决制度,以发展社区的内聚力量,培育自助(Self-help)的意识及种族认同。所有这些,都可以被理解为一种源生于草根的,旨在争取权利、强调群体价值与社区自治,强调自我认同与自我解放的自决能力,并最终要求重新分配社会权力的社会现象。理解这个,我们就不难从中发现这些社会运动与ADR的内在精神之间的高度同构——因为ADR就是试图通过各种制度之外的机制与方法,以赋权(Empower)给纠纷当事人,强化他们自己对社会生活的自控、自治与自决。比如在民权运动中诞生的联邦调解组织,“社区关系服务(Community Relations Service)的建立就是为了帮助社区、学校、个人以及其他社会主体能在种族与族群张力中,友善地解决冲突。在这样一个社会大氛围下,最早的ADR机构之一,“加利福尼亚州调解法庭会议”(Conference of California Conciliation Courts)在1963成立,之后这个组织改名为“家庭、法庭与社区职业者协会”。1966年,威斯康辛大学成立了最早的,学术建制意义下的调解研究中心,其目的在于研究和决定是否“调解在劳工领域被证明为有用的这些技术…能否在其他领域被同样成功地被使用。”

   到了六十年代后期及七十年代,美国迎来了更为强烈的社会动荡,这其中最突出的历史事件就是越战。美国社会在越战中潜伏已久的焦躁夹杂着60年代民权运动所召唤而醒的革命意识,邂逅了在婴儿潮时代出生的美国年轻一代放肆的荷尔蒙,开始了他们对主流中产阶级意识形态的抗议与反动。这种历史的潮水,抱歉,已经超出了美国国别史的范畴,戴锦华教授说,

“60年代在视野描述当中可以说是一个全球动荡、全球劫难的年代。从另一个角度说,那也是一个全球火红的年代,是理想主义处在最高峰和最强音的时代,是世界最优秀的人集中在反叛的旗帜下相信世界必须被改造、能够被改造,而每一个人都可以参与到创造新世界的过程当中去的一个年代。60年代是一个暴力事件频繁发生的年代,也是伟大的和平斗士、伟大的个人主义英雄用他们的身躯和生命去实践理想的年代。”

   正因为此,我们需要将这个时段的ADR发展放到更为开放的全球语境中,这样才可能反过来帮助我们理解60年代的美国司法制度变革。具体而言在这个特殊的历史阶段,在欧洲,爆发了“五月风暴”,这是一场在太平盛世下被理论唤醒的用玫瑰抵抗枪炮的革命。在亚洲,“文化大革命”在中国燎原,Sally Merry认为这场在中国涌动的政治与社会运动,变成了一个改写正义观念的符号,即使在历史的意义上我们必须否定文革,但我们也可以看到文革外溢出国土的传播效用,这种力量传递到美国,变成一种号角,一个重要的彼岸想象对象,成了60-70年代推动世界革命重要的象征资源和思想动力。当然,它也一定冲击着既有司法知识秩序与权威叙事,使得大众正义的观念粉墨登场。这些都使得ADR在美国越来越成熟,无论是作为一种学科亦或是一种制度。

   因为我们在后文中会更加细致地分析这场革命的思想史大脉,所以这里我们还是将视角拉回现实的美国,拉回历史的生活世界。我们来看这场影响深远的观念革命,如何深深地冲击着美国人的日用习常——一个典型的例子就是这个年代的背景音乐:摇滚乐。“摇滚音乐的重要意义在于他唤醒了非理性的激情…摇滚音乐具有一种只对性欲——不是爱情,不是爱欲——的吸引力,也就是野蛮的吸引力;但是性欲是未发达的。野蛮的。”这种对性欲的追求背后,蕴含着对清教徒是传统核心家庭价值观的反抗,对家长权威的反抗。音乐只是那个时代历史现实的表象,或者,摇滚乐就是那个时代的一种日常生活史叙述。

“围绕着音乐,通过音乐,内在于音乐,外化出了一种新的意识形态。一种新的生活方式。初期是对西方基本价值观念的控诉和判决。金钱崇拜,人成为生产的工具、精神与肉体的重重污染、战争、资本主义也像共产主义一样,凡此种种都一概被全盘唾弃。陈旧的现代社会不让人有可能成为创造者,不让人有可能在他的精神氛围内成长,不让人在非暴力与爱中顺利实现其成就。一种社会运动就在这样的基础上,以对应而又寄生的方式发生了,它主张革命,不单单是政治的革命,而且要在人人自我内心进行革命。”

   是的,从60年代开始,美国人经历这一场深重的精神危机,“越战、检查制度的泛滥、政治及司法系统的贪污,促成一股强烈的反制度心态和社会不安。”美国人需要在陈腐的主流秩序之外寻求慰藉,需要在苍白的现实中让想象力突围。我们再回到非诉讼纠纷解决的含义。非诉讼纠纷解决的英文是Alternative Dispute Resolution,我们需要留意第一个字,alternative。按照权威英文释义,所谓alternative是指另类选项(unconventional choices),是一种可能性的许诺(allowing a choice)。太有趣了,在非诉讼纠纷解决的称谓中就包含了70年代革命的精神脉络,它就是法律世界的摇滚。所以,ADR的核心特征确实存在“与一般程序之间的某种对立,因为法律概念的要旨就是规范的概念。”是的,ADR是那个时代之时代精神的副产品。

   1976年,这种法律世界的摇滚开始在美国进入体制化的快车道。一个具有里程碑意义的事件,是著名的“庞德会议”。为了纪念哈佛大学法学院的前院长庞德,这个由数百名法学专家、法官、律师参与,由美国联邦最高法院首席大法官沃伦·伯格(Warren Burger)主持的,旨在探究为什么公众对司法体制不满的重要会议确定了两点共识:“一是加强法院管理,扩充法官权限,倡导法官对诉讼的管理义务;二是鼓励法院进行ADR实验。”在这次会议上,哈佛大学法学院的弗兰克·桑德尔教授号召把现在的法院建设成为“多门法院”,以多种渠道分流各种不同性质、类型的纠纷。在“庞德会议”中,主流的法律职业阶层的参与到了ADR的建构过程中,整体性的对纠纷进行多元管理成为一种共识。庞德会议之后,ADR机制开始不断被立法与司法机关接受,从一种游历在体制外的批判力量,逐渐被主流体制吸纳,成为国家纠纷解决制度性供给的一个部分。当时的美国司法部长Griffin Bell采纳了很多庞德会议的成果,并在“法律执行援助体制(Law Enforcement Assistance Administration)”下,主导推进了第一轮和第二轮分别在亚特兰大,洛杉矶,堪萨斯城和檀香山、达拉斯的制度实验。在这些实验之后,ADR开始被国家立法更大程度地吸收,“国会分别于1978年和1980年通过《公务员制度改革法》(Civil Service Reform Act of 1978)和《纠纷解决法》(Dispute Resolution Act of 1980),鼓励联邦政府和州的各级政府使用调解、仲裁等ADR手段解决其与职员之间的劳动纠纷。”

   到了上世纪80年代,ADR开始在美国扎根,并开始迅速地覆盖不同类型的纠纷,呈现出一个辽阔的制度光谱。由于其适应性与灵活性,ADR制度“可以适应不同情势的需要,可以调试运作的维度可与在地的条件相适应。”我们看到,“商业和法律界开始运用从早期ADR实验中汲取的经验来解决商业纠纷。大公司和律师事务所成立了一个组织,我们今天称其为争端解决CPR国际协会……调解成为了被认可的职业,一些人成为了全职的中立(调解)者。”

   从80年代到90年代,ADR发展已经是世界性的了,我们看到ADR的触须已经延伸到各种多样的、复杂的、新型的纠纷领域,例如大的工程项目和与公共利益有关的纠纷。不难得出这样的结论,即ADR重构了美国的司法文化,并已经为美国人司法生活中在解决纠纷时的一个重要的选项。并源于ADR在美国的成功经验,开始了它在全球范围内的制度传播与观念旅行。但同时,在全世界范围内资本主义的全球逻辑使得ADR获得完全不同的“能指”与修辞,对ADR的理解全面的进入实用的功利主义领域,对ADR的正当化论证变成了它所拥有的经济价值。ADR身上带有左翼性的抗议精神、反叛主张、自我认同与政治被主流的资本主义叙事逻辑全面清洗干净,我们看不到ADR扎根在上世纪四十、五十、六十、七十年代的历史背景,有的,只是“诉讼爆炸”为中心建立起来的一套高度扁平化的,不容置喙的工具理性。

、ADR思想史维度

   首先需要说明,在思想史的意义上介入ADR的历史历程是必须的,也是常常被忽略的。在很多研究中,对ADR历史过程的回溯会让人产生一种错觉,即这些历史事件的简单拼凑就自然催生了非诉讼纠纷解决机制的诞生,这样的历史叙述显然是缺乏理论质感的。作为一种制度实践,而不仅仅是一种实然的社会现实,它的发生需要物质基础与上层建筑之间的某种复杂的契合、浇灌与熔铸。历史为ADR准备了物质的材料,而思想史使得我们获得了建构ADR这座大厦的真正的水泥。我们今天所理解的司法制度——即以判例与成文法为依据,以司法诉讼为呈现方式,以判决及其暴力执行机构为结果——与现代性是彼此同构的概念、现象和思想大脉。对诉讼的质疑、批判和反动,其实有更为深刻的思想根源。诚然,所谓的非诉讼纠纷解决(ADR)是一种典章秩序的制度安排,是一种沉淀久远的文化惯性,是一种具体而微的实践技艺,但同时,它也是一种与人类历史相互共振,彼此砥砺的思想印记,一种强大的意识形态在司法领域的聚散凝合。要理解所谓的非诉讼纠纷解决,就需要理解法律的现代性语境及其不断自否,不断他否的历史跌宕过程,能够将历史的现实与思想史的大脉交相参照,在一个更加辽阔也更加开放的整体视域中理解非诉讼纠纷解决的缘起与建树。

   ADR的发生脉络在80年代前期都还深深地潜入在左翼批判理论的脉络中,虽然在之后发生了变化。我们先确定一个传统的美国司法体制的核心意象,什么是美国司法的传统形象——一个中产阶级的美国白男人法官/律师。前面我们提到,非诉讼纠纷解决的核心词是alternative,“另类和可能性”,所以对非诉讼纠纷解决机制的思想酝酿就是对另类想象的持守,就是对固有想象的批判。以思想的角度介入ADR,我们便从上面这个美国经典司法的核心意象——一个中产阶级的美国白男人法官/律师——的拆分入手,这个偏正结构的短语包含了几个重要的独立标示:第一,中产阶级;第二,美国;第三,白;第四,男人。所以现代ADR制度的思想脉络就逐渐清晰了,对ADR的思想酝酿就是否定中产阶级,否定美国,否定白和否定男人的意识形态——这个由反对意象的否定性话语所构成的,所整合的理论群落便构成了ADR运动的三大意识形态动力,或者智识基础——大众正义、反殖民话语、女权主义;而之后80年代的ADR则将这种意识形态动力在很大程度上转换为了商业的逻辑。

   第一,质疑统治阶级——底层政治的反主流论述。在马克思的经典理论中,法律具有着清晰的阶级属性。这种属性在上世纪的西方马克思与批判理论中被进一步发扬光大——葛兰西的霸权理论,路易·阿尔都塞的意识形态国家机器,福柯对知识与权力肮脏的媾合关系的揭露……我们应该看到在历史的维度,美国的自由与权力是一个在历史的脉络中变化与不断展开的过程,例如妇女、黑人的政治权力被真正实现的历史距离今天也并不遥远。如果我们观察今天的成文立法,法律的阶级属性确实在文本的意义上越来越模糊——“法律面前人人平等”——我们很难指认这样一种源自自然法精神的正义宣誓的背后到底存在着什么明确的阶级立场。但是,如果我们是在庞德的意义上定义法律,即法律不仅仅是规范体,而且是秩序与行为过程,那么美国经典意义上的司法体制的阶级属性,或者,对无产者,或者,对庶民的结构性不公正就可以被凸显出来。正如福柯所指出的,

“法庭的空间布局涉及的不仅是‘形式’,而是隐含着一个意识形态(an ideology)… ‘法庭’必有一张桌子,桌子的前面是原告与被告,后面乃第三方,即法官。法官的位置首先意味着对于诉讼双方他们是中立的;其次他们的决定并非事先已经做出,而是经过对诉讼双方进行口头盘问之后才得出来的,而且是以某种关于真相的概念以及一定数量的有关正义与非正义的观念为基础。第三,他们有权力去实现他们的决定…所有这些都远离以及与大众正义的观念不相关…在法庭的形式下,要保证公正,司法程序就必须在一个知识分子的引导下进行,他一方面保持中立,同时又是观念领域的专家。一旦进入调停阶段,‘人民法庭’便被知识分子组织和驾驭,他们一面听取工人的陈述,一面听取老板的陈述,然后宣布谁清白,谁有罪。这样整个司法程序都浸润在观念主义(idealism)之中。”

   福柯的分析特别令人想起在法律正统中柯克大法官对英王詹姆斯六世的经典的论述,这个论述强调了法律的垄断、独特和非平民书写。在科克看来,法律是一种人造的理性,它需要经过长期的学习和经验洗练才能掌握,在达致这一水平以前,任何人都不能从事审判工作。但对于庶民,纠纷解决不应该是一个封闭的,精英氛围浓郁的,充满了难以理喻的修辞与生词的,令人生畏的秩序场,相反的应该是平和的、开放的、通俗的,人情与世俗可以在其中往来的生命场。这种迥异的划分,在马克思主义与批判理论的意义上,是一种阶级压迫与驯化的暴力结构。这一点在西蒙·罗伯茨和彭文浩所概括的正式与非正式司法的理想图景中被勾勒的更为真切。非正式的司法具有异常清晰的庶民的质感——“结构上非官僚化,社会相关性高……更多地使用当地的民间方言,而不是专业的官方话语;普通人易于使用,不依赖专业人士‘昂贵’的服务……不以制定法作为依据,而是侧重当地的行为标准和通常思维。”而与之形成鲜明对照的是所谓集权式的正式司法制度,在这种制度中,存在着“与社会生活有着高度分离的专门的官僚机构,确保这些机构可以做出优秀的、独立的、技术化的正确决定;具有专门知识和能力的专业人士,可以适用和执行法律;一套公正的可以公开适用的官方法律……”等等。很显然,后者对于很多庶民而言非常可能构成一种障碍,或者大大的提高获得司法救济的成本。我们仅以专业术语这一个要素为例,有研究就指出,技术化的、书面的以及附着权力属性的法律术语对于非法律职业人士而言是非常大的障碍,而这种障碍对于弱势群体,例如文盲,或操持方言的人而言更加困难,这会使得他们参与法律程序的能力受到限制。在美国,传统壁垒森严的法庭确实让很多底层民众望而却步。由于费用与审理时间的推延,人们进入法庭进行民事诉讼的通路被显著地限制了,这使得司法程序的公平性面临挑战。 

   我们在前面提到过的,20世纪中叶整个世界都荡漾着左翼的批判运动。广泛在社会主义国家进行的实践试图改造资产阶级法权体制的性质,试图使法律代表人民的意志。这种观念在法律领域被概括为所谓的“大众正义(Popular Justice)”。根据Sally Engle Merry和Neal Milner的界定,大众正义是一种“被在地人所控制,非职业化的,在程序上非正式的正义观,它复兴着社区,并在决策时根据社区的价值规则(做出决定)……它提供一种更具有共识性和非暴力的程序以解决纠纷。”非常明显,这样的观念与ADR精神与逻辑同构,所以正如我们在前文中所提到的,Sally Engle Merry就认为大众正义是ADR的精神渊源之一。也正是基于这样的理念,在传统自由主义脉络中的“法律形式主义(Legal Formalism)”受到了补充或者修正,一些更为广泛的带有实质正义色彩,同情底层的权利意识被要求纳入到作为主体的权利叙事中,例如关于“接近正义(Access to Justice)”的理念。所以,人们开始接受“对法律程序的参与权对于公正的社会而言是基础性的条件。”为了保障公民的这项权利,“法律程序和支持结构应该被设计的能够让人们最大限度地自己去陈述他们的法律问题,而无需花费昂贵的职业人士的咨询费用。”这使得以调解为代表的ADR制度获得道义与法律上的正当性。所以在阶级的意义上,“美国统治阶级白男人”这个法律意象的一个局部受到质疑、动摇和批判。

   第二,否定美国——反殖民主义携带的非西方论述。我们在前面回溯美国历史中的ADR运动中已经提到,在西方建制下的诉讼体制的历史其实并不源远流长,相反的,在所有文明脉络中,非诉讼的纠纷解决一直存在。在西方征服世界的殖民历史中,这些各个非西方社会中存在的传统纠纷解决机制被理解为某种落后社会的制度胎记。而在上世纪出现的民族独立,和反殖民运动,则构成了对摩尔根所谓“蒙昧——野蛮——文明”西方主导的社会进化大脉络的反击。不难发现,西方殖民的思想叙述其内生着一个对异族、异类、异文化的支配欲念,它要求非西方服从于西方,地方性服从普适性,他族服从我族,个别服从整体普泛。知识的思维径路与西方几百年征服殖民和政治压迫的权力实践高度同构,一体两面——对西方进步的膜拜与欢呼包裹着对被支配角色的认同与接收。将西方现代性知识当做元叙事去迷信,这将盲视这种元叙事“控制他者”的企图心。这种西方白人中心主义的叙述被生动的表述为

“我们有科学家,而他们有武术;我们有历史,而他们有神话;我们有高科技的农业,他们则是现弄经济;我们有牧师,他们有萨满;或者我们有科学,他们有萨满;我们有哲学,他们有信仰;我们有文字,他们则是口头传承;我们有剧场,他们有仪式;我们有政府,他们有长者;我们有理性,他们有前逻辑;我们是个人主义的,他们则是社区的——如此等等,西方思想在历史上正是通过无数这般的文化特点来暗示‘简单’技术等同于‘简单’思维。”

   而上世纪的政治革命与知识转向,共同催生和酝酿出的文化相对主义,使得无法被近代西方经验所消化的 “别样存在”也应该具有独立的品格。是的,这种反殖民的实践,催生了反殖民的思绪,这种思绪要要求行动者重新认同本土资源的重要价值,而反对以进步为修辞的殖民暴力。“历史、传统、既存有其历史正当性与合理性”的肯认成为反殖民叙述的一个基本立场,至于这种立场被描述为什么——“自发秩序”、“文化根性”、“文化认可”(cultural recognition),“地方性知识”(local knowledge),“活法”(living law),“本土资源”倒是无所谓的。我们在中国论证调解的正当性时也会常常借助这种话语系统,即所谓的东方经验,所谓的扎根本土。

   所以,这种反对诉讼而强调调解的叙述,事实上是一个反现代性叙述,是一个反西方中心主义叙述,是一个反对将美国是生活方式与制度安排凭空移植到其他法域的新的文化与政治主体意识。文化相对主义的代表人物美国人类学之父博厄斯就认为文化是在特定的时空中存在并体现其意义的,不存在放之四海而皆准的普世规律。基于这种立场,“博厄斯严厉批评了当时欧洲中心主义者大肆鼓吹的所谓‘北欧人优越论’,它不无幽默地指出:如果考虑到古代希腊、罗马文化,尤其是古埃及与中国所取得的伟大成就以及出现过的无数杰出人才,那么当时的北欧人相形之下便属于典型的‘劣等民族’了。”在这种批判话语的基础上更进一步,就催生了所谓“多元现代性”——特别是基于东亚的经验,学者开始重新启动一种多中心的现代性叙述方式——即依循不同的政治体制,不同的文化背景,不同的社会脉络,不同的经济结构,异于西方的民族以通过与西方现代性传统并不完全相同的方式实现了现代化,当然,这种建筑在本土资源意义上的现代化也展现出与西方现代化不同的最终风貌。所以,回归自身的主体性逻辑,将西方仅仅作为一种借鉴或参照,不仅仅是一种革命的民族主义修辞,同样是一种现实的发展策略。这些更为近代的非西方国家的崛起,反衬出西方的现代化不过是一种在殖民历史中被掩饰、被包装的地方性知识。这不是一种理论,更是一种实践,这其中的例子不甚枚举:在非西方世界,文化保守主义抬头——印度教与伊斯兰教世界传统文化出现普遍复兴;“亚洲标准”被提出并成为国际人权对话中的一个新兴的非西方范畴和理论武器;“文化相对主义”在非西方国家大放异彩——诸如在中国人文社会科学领域,包括法学,对吉尔茨“地方性知识”观点的重视和强调就能窥见一斑。叶舒宪教授就曾言:“文化相对主义是人类学给我们最重要的思想献礼”;以及更为明显的,中国官方推出的“核心价值”的相关论述,以及中国本土文化在多层次上出现复兴迹象等等。而一旦回到本体叙述和自有传统,非诉讼纠纷解决是所有非西方文明的共有选项了。故此,反殖民、去西方化,以及作为结果的文化相对主义和文化多元主义成为了ADR理论的第二个重要的精神资源。概括而言,诉讼的危机是作为西方现代性话语危机的一种表现形态。现代性是一个发轫与欧洲文明,最终滥觞世界的大约300年的文明传统,这个文明传统在全球化语境下支配世界的同时,也在20世纪遭遇世界的反叛。这种反叛凸显着回归自我的身份认同,检视这西方启蒙文明的瑕疵与问题,而依附于西方现代性文明自然也会领受一份相应的反弹及解构。

   第三,反对男人——反对男性霸权的女性主义论述。在女性主义脉络中,非诉讼纠纷解决的核心制度类型调解被认为与女性有着深刻地精神关联。无论我们对调解如何定义,它的本质是一个有某种程度的第三方协助的自愿性的纠纷解决机制。调解与诉讼有诸多不同,但其中一个最为显著的差异在于调解不仅仅处理事实与规则,它还更广泛的关怀当事人的误会、情绪并试图为冲突解决开放更多的可能性。对于很多理论家,这种差异不仅仅是不同的纠纷处置程序,更是不同的正义观——一种源于性别秩序而产生的不同的正义观。 说道男性与女性的观念差别,有心理学家就指出两个明显的差异点:

“首先,女生或女性倾向于寻求‘更多信息’,也就是说她们本能地倾向于关注实际具体情境中的现实情况,而不会满意于将假设性的方案作为道德思虑的充分依据。第二,女性在回应道德思虑中的假设性问题时,会以不太在意传统的‘逻辑的答案’而是会聚焦于实际关怀的复杂性(对于人和涉及其中的关系,等等)而不是仰赖逻辑思维去认定‘对的’,‘善的’和‘恰当的’行为。” 

   在这个脉络中做出重要的贡献的是纽约大学教授,著名女权主义理论家Carol Gilligan。在Carol看来,女性的声音构成了一个新的道德范式,它可以帮助女性和其他社会弱势获得尊重。Carol拒绝接受绝对的集体与个体两分的二元论,而是认为一种“关怀的伦理(ethic of care)”应该成为人际互动中的共享价值。在她的里程碑式的著作In a Different Voice: Psychological Theory and Womens Development中,Carol记录了一段对哈佛法学院的女性学生的访谈,以展示所谓的“关怀的伦理”: 

“不,我不认为每一个人的观点都是一样正确的。我认为在某些情况下,也许存在一些同样有理据的观念,并且有意识地选择诸多行动路径中的一条去行动。然而,也有一些其他的情况我认为在其中存在着对的与错的答案,这些对错扎根于人的存在本质,对于这里提到的所有人,他们都需要并存地生活。我们需要相互依赖,希望这种相互依赖不仅仅是为了满足生理需要,也是为了满足精神的价值,即每一个人的生活都被与别人的合作以及和谐共融的努力而丰富。只有在这个意义上,有所谓的对错,有的事情促进了这一和睦的目标,而有的事情则是我们远离这个愿景。依循此道,我们也有可能在不同的道路上做出某些选择,并理解这是促进了还是妨害了我们目标的实现。”

   可见,女性细腻温婉的思维路径被生动地展示了出来,女性会更多的考虑可能的情景对人际互动的影响,而不是简单地付诸抽象规则。这样一种理解,很显然,与ADR的基本哲学相契,ADR就是一个强调情景,弱化形式理性的纠纷解决制度安排。 因此很多理论家都认为,“如果说法庭与男性的价值观相连,那调解就与女性的价值观相契。”所以在女性主义的理论与实践脉络里,ADR就是女性主义的一种现实形态。不仅仅在理论的意义上,而且在实证的意义上,很多证据都证明了女性与调解的同构关系。例如,有研究指出女性的介入使得北爱及无地马拉的和平调解更有效。同样的,女性处理具有拘束力的调解会比男性更起作用,此外,女性的参与也更有利于调解决议的持久性。 Menkel-Meadow曾对此提供过一个概括性的结论,即“女性声音在法律职业内的增强有可能使得对抗制诉讼变得更具合作性,减少当事人之间的剑拔弩张,纠纷的过程应该是双方共同认可而非被局外人耳提面命,使得成果被赢家拿下,而强制给失败一方。一些变化的种子应该已经在现有的非诉讼解决方案中被发现了,例如,调解。”

   我们在前面的讨论中已经涉及,ADR是美国社会风云变幻的制度副产品。被民权运动所唤醒的普遍的认同观念在不同的论域内形成了不同的表达,例如黑人、女人、少数族裔、社会弱势等等。而一种左翼理论浪潮将这些基于身份认同的表达政治化,他们都在凸显一个笼罩资本主义的生活方式的宏大价值观的软肋,或者暗角。女性主义是“认同政治(Identity of Politics)”表达的一种形态。我们如果在理论上归类,上述这些认同光谱都可以演化出一个对司法制度的新诉求与新诠释,并可以开展出一套崭新的行动纲领。但在批判既存的,形式主义与自由主义的诉讼中心传统时,他们构成了一种统一的合力,在认同政治的各自的突围中,找到了一个合围传统诉讼的战场。所以,如果做更为细致的理论分疏,我们可以将黑人、族群、女性、弱势等都分解为不同的政治力量,并将之视为美国ADR运动重要的精神支柱。但在广义上,这里所讨论的都是认同政治的开展和批判。我们以女性主义为例,可以很清楚的解释这些不同的认同政治发生的底层逻辑,而性别秩序又是批判理论中最为重要的秩序系统之一,是最需要反省的意识形态国家机器之一,所以我们在此对女性主义的做出较为细致的分疏,并将之视为推动ADR运动的意识形态动力之一。

   第四,商业的逻辑——省钱、省时、呵护关系。支撑ADR运动的思想资源在90年代初发生的转向,从左翼的带有抗议精神的自主、自治、自觉运动,变成一场华丽的全球资本主义的脚注。这样一些资本主义的叙述系统中论证ADR的合理性理由包括法院系统太过昂贵,缺乏灵活性,不能适应新型及复杂纠纷的处理,诉讼解决纠纷时的低效率,不能真正解决纠纷,缺乏参与性等等。正如Harry Wool勋爵在评论英国的诉讼制度时所指出的,“(英国的诉讼体制的)结果是花费经常巨大,不合比例或者难以预测;推迟厌恶时常发生地不可理喻…毫无疑问,诉讼的花费是民事司法体系所面对的最根本的问题之一。”

   香港的民事司法改革可以为这种有趣的转向提供又一个生动的示例。从2007年开始,香港特区行政长官连续几年在施政报告中强调要全面发展调解制度,而从2009年,民事司法改革全面启动,其中将调解设定为具有准强制性的司法前置程序。有趣的,在2007年推进调解制度在香港的发展时,特区政府是将这个政策动议放在“十大建设,繁荣经济”的纲目下,对ADR的推进是放在“建设国际金融中心”的子标题下予以讨论的。在2007年的行政长官施政报告中,

“完备的司法系统和解决纠纷的法律服务,是国际金融中心必须具备的。我们一直努力促进香港成为亚太区内的仲裁中心。现时对解决香港及亚太区内纠纷的仲裁服务需求殷切,而香港处理的仲裁案件数目正在不断上升。本港土生土长的仲裁机构及其成员的地位已经确立,并尽心尽力在亚太区内外推动仲裁服务的发展。优化及提升仲裁环境,有助特区的仲裁服务进一步发展。我们正加强与国际仲裁机构的联系,以强化香港作为国际仲裁中心的优势。此外,更新我们的法律机制可以增加在香港进行仲裁的吸引力。我们将会就新的《仲裁条例草案》咨询公众。该草案将会统一规管本地仲裁及国际仲裁的法律,以及使法例和程序更切合用家的需要。”

   很显然,这其中,施政者是在更好地融入资本主义世界秩序和更好地服务客户的商业逻辑中阐述调解的重要的。注意,笔者并不认为这种叙述是不合理的,更不会将这种叙述意识形态化,只是留意这种叙述方式的转换非常有趣,它标记出人类历史叙述逻辑与现实情境的关系。注意到这种转向是非常有必要的,在这意味在西方国家乃至全球范围内,法律的功利主义叙述成功地吸纳了ADR的理论与实践,这种吸纳最终将原本蕴含于ADR其中的反对力量迅速驯化。在全球范围内看,这意味着资本主义的逻辑成为80到90年代世界的元叙事框架,我们必须要借助这种框架才能让有效的,make sense的论述发生——有趣的是,这种判断与历史是契合的,因为80年代末冷战结束,资本主义的美国取得了全球霸权,胜利者携带的叙述逻辑成为了全球的逻辑而喧嚣于世界。西方资本主义的滥觞,携带着诸如“华盛顿共识”改写这ADR背后的逻辑和推进ADR的现实原因。ADR的历史背景的消退和现实理据的重写,反映着这个制度在人类历史大脉络中的动态结构,以及,历史政治的暴力,和历史中的个人的浅薄和善忘。

、结论以及写作目的与方法澄清

   本文细致的回溯了ADR运动在美国发生、发展到最终的全球资本主义的大脉。必须要诚实的说明三点,第一,历史永远比学者的描述更加精微细致,再温润的目光都会有所遗漏。历史,在更大的程度上如同指间沙,想要完全攥住是一种妄念。第二,历史是被建构的,笔者所陈述的历史并不在自己的生命体验之内,只是笔者跨国ADR阅历的一种主观筛选。但,本文的学术目的依旧是诚恳的,笔者试图通过对历史的阅读和对思想史的梳理,让我们看到制度变迁与思想革命之间你侬我侬的关联,看到大脉络中的叙述逻辑的转换,看到ADR作为一种实操技术的历史变迁与思想之根。第三,应该看到,ADR在其发轫之初,乃至在上世纪末作为一种新兴话语进入中国,都引发了诸多争论,形成了赞成及反对的鲜明立场。本文非有意回避这种争论,只是介入、检视、回应或批判这些争论并不是本文的写作目的。本文的写作目的是为了夯实一个理论界已有学术认知却尚无明显成果的一个ADR研究的羸弱领域,即对ADR进行知识社会学意义上的考察和理解,并试图澄清为什么ADR会在近代美国重生,它被哪些重要的思想资源所支撑,这些思想资源和当时的社会语境是什么关系,以及在更为晚近的当代ADR话语为什么发生了重要的变奏。笔者试图更为细腻的笔触来勾勒这些重要的理论问题,试图呈现一个对ADR非概念化,而是历时性的理解。也正是出于这种目的,本文没有讨论那批判ADR的理论,因为这个问题需要另一篇专门的文章予以阐述。

   在更开阔的法律史的意义上,这个研究可以帮助我们更为清晰的看到美国法。我们应该意识到,动态的、历时性地理解美国法对于中国学术界非常重要,因为那种极为典型的、本质主义的关于美国法的静态表述依旧很有市场,例如——“由于社会契约的观念深刻地影响着美国人,是美国人源源不竭的权利之根本,所以在美国人的心目中,法律代表着共同的价值,诉讼被视为保护权利的最有效手段”——如果站在社会科学方法论的立场去评价,这样一个近乎修辞的判断曝露出两个社会科学基本思维变量在论述中的不在场,即时间与空间。我们在前文中对非诉讼纠纷解决在美国不同历史阶段的存废消长,就是为了展示美国人不是从来就争胜好诉,美国人不是从来就契约优先,美国人不是从来都诉讼主宰,当下的美国司法文化是一系列社会实践的暂时的后果,因为这种后果仍然在变化和发展中。所谓的“社会契约的观念”并不是与生俱来的,并不是催生这一切变化的原因,相反的,这种观念的创设与建立应该是一系列社会转型的精神后果。在这个意义上,这篇文章也许对那些并不研究ADR的读者也会有意义,因为这篇文章在更广泛的意义上陈清了一些关于“美国法”想象的本质主义的误会,使得我们在比较法研究中每每做出斩钉截铁的判断时,变得更加小心、谦卑、审慎。这样的思维方式也可以帮助我们建立一个更为全面的审视中国法律变革的角度及态度,并将中国司法改革过程中不同面向与侧重的选择视为一个社会与政治形塑的最终结果,是一个社会机制复杂作用结晶,而不仅仅是简单的意识形态选择和分野。对这种形塑的机制还原和细读,会使得我们更具体的理解中国司法政策,而不是把大多数精力耗散在意识形态的争论之中。

   与此同时,这篇文章也想陈清一个我们在纠纷解决领域经常出现的误会。必须承认,当我们回溯ADR在美国的制度变迁历史时,我们可以清楚地看到社会结构的复杂程度的增加使得纠纷解决形态产生了变化,我们似乎可以建立一个对应性的序列关系,即“简单社会——调解(ADR);复杂社会——法庭诉讼”。这种关系也曾经被诺斯注意到,他说在缺乏社会流动性、由大量熟人所构成的社区中,非正式的纠纷解决机制,例如调解,会很好地运作。然而对于一个由大多数是陌生人组成的城市,制度化的、正式的纠纷解决机制例如诉讼,将会成为主导性的解决纠纷的方法。这样一个理论似乎预设了社会的复杂程度与纠纷解决模式之间的必然关系。换言之,对于简单的社区,调解能够使用;而到了复杂的城市情境,调解的适用性将会受到明显的限制。中国的一些调解的研究者也认为调解主要适用于那些发生在特定社区或者特定群体内部的纠纷,在很多情况下,纠纷的解决接近于某种程度的道德判断。然而,这样用这样一个带有明显社会达尔文主义色彩的分析框架中理解ADR有可能导致严重的误会。例如,有中国学者就认为,“调解是欠发达社会的产物,是落伍的法文化”。但如果我们了解ADR的制度发生大脉以及当代现实,就会发现这种对ADR的理解也许过于粗放了,它与世界法治先进地区强调调解的事实直接冲突。这种判断无法有效的解释刻下的现实,是一种类似“历史终结”的宿命论论调,并将理想的制度彼岸设定为司法场域中的诉讼程序。与此同时,这种结论也无法解释我们接下来要谈到的现代ADR制度在高度现代化法治美国的当代重生。例如,支撑现代ADR制度的重要的现实考虑之一是现代社会纠纷的多样性,而多样的纠纷类型需要有多样的纠纷解决制度供给予以匹配。一些典型的例子,例如涉及知识产权的纠纷,由于特殊的保密要求;设计股权争议的纠纷,由于涉及公司机密的披露和高昂的诉讼成本;家事纠纷中不是家庭暴力的部分,由于要保护家庭成员的友善关系;在工程建设中产生的冲突,由于要使得纠纷解决程序与工程建设分治而不会彼此干扰;在高科技或者涉及专业技术判断的领域,法官也许并不内行;族群矛盾涉及价值观的高度对峙形态,重要的是重新书写共同价值和增加体谅而不可能简单断定对错;商事领域,为了纠纷解决更有效率从而更好的管控被纠纷解决过程所耗散的机会成本和制造的不确定性……如果没有违反强行法,或者当事人依法依然具有自主选择纠纷解决机制的权利。毫无疑问,处理上述这样一些现代新型纠纷时,司法裁判并不是总能提供最好的解决方案。

   事实上,调解制度在跨民族、跨地域的初民或古典社会中存在的“胎记”并非标记了这样一个制度的落后,相反,是证明了这样一种制度与人类基本存在方式的高度相契,及其在历史中闪耀的卓越的制度活力,甚至借用保罗·蒂利希概念,ADR是人类的一种“存在性范畴”。我们能够理解,由于中国法制发展的阶段性特征,在这个特殊当口过分强调带有反本质色调,解构主义立场,后现代气质的ADR是否妥当是一个可以有争议也应当有争议的问题。但无论是支持调解或是反对,正反双方若要得证,都需要细腻的学术分疏与大量的经验证据予以支撑,将调解或ADR制度粗暴的祛除,或意识形态化,这是一种极大的误会,是一种逻辑的错误,甚至是一种思想上的懒惰。我们可以承认诺斯从社会结构、流动性等角度对纠纷解决制度的影响作用,我们可以认同这种理论判断所具有的洞见性,但,这不是“大理论”,因为他无法解释我们眼前正在发生的现实。

   在思想史的意义上,ADR的精神底色深深地嵌入在后现代思潮的大脉络中。所谓的“后现代”根据伊格尔顿的说法,

“后现代性是一种思想风格,它怀疑关于真理、理性、同一性和客观性的经典概念,怀疑关于普遍进步和解放的观念,怀疑单一体系、宏大叙事或者解释的最终根据。与这些启蒙主义规范相对立,它把世界看作是偶然的、没有根据的、多样的、易变的和不确定的,是一系列分离的文化或者释义,这些文化和释义孕育了对于真理、历史和规范的客观性,天性的规定性和身份的一致性的一定程度的怀疑。”

   故此,“思维方式上坚持一种流浪者的思维,一种专事摧毁的否定性思维,坚持对以划一思维和二元对立思维为特征的思维方式的否定,是所有后现代哲学思潮的所共同具有的特征。至于否定、摧毁的对象,每个思潮则各有专攻。”所以我们看到了各种社会运动在上世纪中叶的合流,在散碎的意义上他们各自成就了自己的小主张——女性、黑人、反殖,批判理论为这些意识的碎片提供了得以整合的润滑,而到这些看似各自为政的“认同政治”的主张将目光投向司法,一个公敌的形象呼之欲出。美国既往的司法传统祭奠为一个整体意象——中产阶级的美国白男人——于是,这个意象提供了所有理论得以狂轰滥炸的现实场域——女性主义批判“男人”(性别),民权运动批判“白色”(种族);弱势阶层批判中产(阶级);而反殖民的外域叙述则打击着“美国”(西方叙事)。在批判美国主流司法制度时,所有左翼的意识形态都找到了自己的假想敌,批判话语的合流,智识资源的共振,使得ADR在社会运动中有可能被思想建构,有可能涅槃而生。很明显,上面这些批判中产阶级美国白男人的理论话语都是后现代精神的某种局部表意。而90年代初期,由于资本主义不战而胜的历史拐点重树了世界历史之格局,这重历史的逻辑也在完成着自我改写,左翼的背书没刷洗干净,被重新抹平。ADR携带着商业与效率的实用主义价值观继续在全球不同法域自在旅行。 

   在方法论的意义上,本文探索将思想史与历史作为互文对读。这是典型的知识社会学的基本方法。透过历史与思想史的互文阅读,我们对ADR的理解可以被伸张——在中国对ADR,例如调解的研究中,大多数人把它视为一种机制,一种制度安排。当然这是可以的。但恐怕ADR的面向不仅仅是如此一面。ADR是历史纵深中的一种意识形态和智识经验;ADR是规制纠纷时的一种制度选择和策略选项;ADR是一种精微的技艺,举手、投足、凝神、倾诉和治疗;ADR是一种另类的法学方法论范式,一种以过程为中心而非规范为中心的存在主义认识论。以上种种,都是ADR——这种对制度的价值、源流和本体的综合理解,使我们有可能清楚地看到制度的里面、外面、上面、下面、左面、右面,使得制度研究具有比较维度、历史纵深、智识高度,使得制度研究与社会、文化、政治、经济相交织,成为一种交叉学科的合纵连横般的突围。

(限于篇幅,本文注释略)

 
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