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王泽鉴等著名教授评个案全过程教学法
2014年05月17日    《法学》2013年第4期
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法学案例教学模式的探索与创新

王泽鉴

(台湾大学法学院教授)

【内容摘要】  法学教育除了传授学生法学知识,还要担负起培养学生法律职业能力的重任。在学生法律实务能力的培养方面,美国模式和德国模式尽管有显著的不同,但基本上都能让学生具备一定的法律实务操作能力。近年来,中国大陆法学教育界在法科学生能力培养方面进行了一系列努力,并取得了一定的成效。模拟法律诊所教材建设和个案全过程教学法,就是其中一种比较有特色的案例教学思路和模式。
【关键词】  模拟法律诊所  个案全过程教学  能力培养
 
      法学以人类法律活动为研究对象,这意味着,它不仅是一门科学,同时也是,或者更是一门技艺。这决定了法学教育的特殊性:它除了要传授学生法学知识,还要担负起培养学生法律职业能力和素养的重任。在法学的实践性教学中,案例教学居于重要地位。纵观当今世界,影响较大的案例教学模式主要是以美国为代表的“个案教学法”、以德国为代表的“实例研习”,以及起源于美国并风靡全球的法律诊所教育。
       在学生法律实务能力的培养模式方面,美国模式和德国模式也呈现出显著的不同。美国法学教育以律师为培养目标,培养方式是法学院的培养与法律职业实践紧密结合。德国法学教育的培养以法官为职业导向,学生本科阶段的法律素质教育由法学院承担,法律职业培训则由法院、行政机关、律师事务所等实务部门承担。所有毕业生在大学教育结束时必须通过“第一次国家考试”,然后,在大学外继续他们为期二年的第二阶段实务训练。美国和德国的上述培养方式,基本上都能让学生具备一定的法律实务能力。尤其是德国,经过两阶段培养的法科毕业生通常具备了完善的知识结构和成熟的法律实践技能,可以立即胜任各类法律职业工作。
       中国大陆既没有英美法系的律师职业培训,也没有大陆法系专门系统的实务训练,再加上法学教育同时兼顾法学研究人才的培养,其结果必然导致法科毕业生不能满足社会对于法律实务人才的要求。为解决上述问题,大陆教育主管机关和高校法律院系进行了一系列努力,并取得了一定的成效。近年来,法学实践教学在大陆受到广泛重视,法律诊所、模拟法庭、案例分析、谈判等各种形式的实践教学课程获得长足发展。章武生教授主持编写的《模拟法律诊所实验教程》,就是在加强实践性教学方面的一次有益尝试。该书的出版填补了模拟法律诊所教材建设的空白,并将这种教育模式大大向前推进了一步。教材中主要运用的“个案全过程教学法”,形成了一种新的案例教学思路和模式,值得大力推广。其特色主要是:
       第一,通过模拟法律诊所课程教学内容的更新,扩大了教学规模,在一定程度上解决了诊所小班上课成本高的难题。诊所必须小班授课是因为其传统教学内容主要是一系列的角色扮演和模拟训练,这些教学内容大班上课比较困难。诊所教育这一资源密集型的特点严重制约了其发展。而“个案全过程教学法”的许多训练内容与传统的案例教学课有共同之处,这部分内容传统上大班上课是可行的,这就为全面铺开这一重要的实践性教学方式创造了条件。
       第二,通过模拟法律诊所课程案例类型和案例选择范围的变换,使参加模拟法律诊所课程学习的学生能够获得更高层次的律师实务技能训练和理论上的收获。除直接接触当事人的法律诊所外,教学成本较低的模拟法律诊所在美国也比较流行。这类诊所是从真实诊所的实践和程序中挑选出问题,并重新组织教学活动。但学生日常接待中接受的案件,有相当部分并不适合学生律师技能的学习和训练。而《模拟法律诊所实验教程》中的案例是教师在律师代理的大量案例中精心遴选的,每个案例的选择不仅要考虑案件的难易程度,而且更重要的是案件应当包含较多的有价值的问题点,更能够体现法律知识之间的关联性、融贯性与综合性。
       第三,通过模拟法律诊所课程使学生能够得到较为系统的法律实务训练,从而培养学生用法律职业者的思维方式去处理各种类型案件的能力。“个案全过程教学法”,是以法的运行过程来培养学生的律师职业技能的,学生基本上能够看到全部案件材料,经历案件的全部过程,并能够得到包括初审阶段在内的全方位模拟训练。
       第四,《模拟法律诊所实验教程》的训练方法有助于解决学科划分所造成的教学案例与现实案例不完全接轨的问题,提升学生综合运用法律知识的能力。传统上案例教学限于本学科问题,从学科划分角度看是有合理性和必要性的。但它的弊端在于割裂了学生对实体法和程序法以及案件整体的全面理解和把握,对学生解决实际问题是不利的。而在主要实体法、程序法课程基本学习结束的情况下开设这样一门打破学科界限与真实案例完全接轨的课程,对提高学生实务能力是很有帮助的。
       第五,《模拟法律诊所实验教程》中运用的“个案全过程教学法”,在一定程度上解决了中国大陆判决书达不到案例教学要求的问题。近年来,大陆学者在借鉴境外案例教学方面做了很多的尝试和努力,但大陆案例教学的瓶颈是判决书问题,中国大陆的判决书说理部分过于简单,与美国、德国等国家案例教学对判决书的要求有很大的距离,而这些又非短期内能够予以解决的问题。但是,通过选取律师辩论充分的个案全过程材料,判决说理部分过于简单的问题就能在一定程度上予以弥补。
        当然,作为一次全新的尝试,该教材也有一些地方让人留有期待。比如,案例选取可否遵循更加严格的标准,以便学生讨论的案例更具有代表性?案件中提供的双方当事人的案件材料是否能够更加均衡,以便学生更全面地了解案情和更加全方位的彼此对抗?类似这类问题,相信作者会伴随未来的课程建设,不断斟酌、取舍和完善。
      我深知案例教学对于法科学生培养的重要性,多年来一直倡导案例研习与案例教学。看到模拟法律诊所教材和“个案全过程教学法”的问世,我感到由衷的高兴。我希望,该成果的作者通过深入地理论研究和不断的探索与实践,进一步深化和完善该教学成果,使之达到更高的水平。同时我也期望,这一领域的教学改革会在祖国大陆迎来它的春天。

 

探索法律实践教学新路径
——评“模拟法律诊所实验教学”和“个案全过程教学法”

王晨光

(清华大学法学院教授、中国法学教育研究会副会长)

        自上世纪70年代末恢复法学教育以来,改革一直是个经久不衰的话题。从体系和内容,到项目和方法,法学教育无时无刻不处在不断的改革和发展之中。贯穿其中的一个主题则始终如一,即法学教育如何培养法治所需要的人才,并通过培养法律人才塑造和推动法治中国的发展。作为一门与社会实践紧密联系的学科,法学与哲学、历史等人文学科有较大的区别。为培养能够在社会中发挥独特作用的法律人才,法学教育不仅要传授法学知识,而且要培养学生的法律职业能力和素养,培养推行法治的生力军。在这种改革氛围中,法学实践教学受到广泛重视,模拟法庭、法律诊所、案例课、谈判课等各种形式的实践教学得以长足发展。

        一、“个案全过程教学法”是案例教学的新模式
        案例教学是英美普通法教育的特色。在19世纪中叶之前,英国的法律教育基本掌握在以学徒方式通过实践传授法律的律师学院(律师团体掌控的“四大律师学院”)手中。剑桥和牛津等大学的法学院则以教授罗马民法和教会法为内容。此后,大学的法学院开始以布莱克斯通的《英国法释义》为架构,讲授英国判例法。美国则由于在18、19世纪难于直接获得英国当时的司法判例,而早于英国采用了布莱克斯通的讲义,在大学法学院中开创了普通法教学。③在19世纪下半叶,哈佛法学院的朗戴尔开创了“案例教学法”,使得体系化的案例教学法得以盛行。
        大陆法系的法学教育历来以罗马法体系为主干,从12世纪意大利的“注释法学”开始,直至19世纪末德国的“百科全书派”(潘太克顿学派),以罗马法为体系,构建其民法典,④形成了体系化讲座教学为显明特点的法学教育模式。但是在全球化的进程中,英美普通法在国际贸易、海商、融资、公司兼并等领域的强势地位迫使大陆法系国家日益重视英美普通法的教学,同时也大力借鉴了案例教学法来改革其传统的讲座式学理教学模式。例如德国法学院在教授主讲大课的基础上开设了要求学生必须参加的案例辅导课;案例辅导课以案例为主要内容,与大课进度相一致。比如合同法的大课讲到“合同成立”的内容时,案例辅导课就把案例中缔结合同的有关文件和资料交给学生进行理论结合实际的分析。这在一定程度上把德国“潘得克顿”学派的传统和德国法律方法的训练与普通法的案例教学法紧密结合在一起,起到了良好的教学效果。⑤
        中国法学教育也历来重视案例教学,尤其在实践教学得到重视后,许多老师在教学中采用了案例教学方法,甚至开设了专门的案例分析课。但绝大多数案例教学或案例分析课都是在具体部门法课程中采用,主要是服务于部门法教学的目的,很少有以专门培养学生法律实践能力为主要目的的案例课程。针对这一问题,复旦法学院在“模拟法律诊所课”中开创的“个案全程教学法”独具特色,拓宽了案例教学的疆界,更加贴近法律执业者的实践,形成了一种新的案例教学思路和模式,从而值得大力推广。其特色如下:
        1. 它力图纠正部门法课程中案例教学只关注具体部门法问题的偏向,突破了部门法划分的壁垒,从法律职业者的角度综合各个部门法(如实体法和程序法、不同的部门法)的知识,贴近法律实践,对具体的案件进行全方位的法律分析。这种个案分析能够统合被人为的分割为相互脱离的板块的部门法内容,培养学生把法律融会贯通的系统观和整合能力。
        2. 它把纠纷和案件处理的全部程序都展现在学生面前,使学生犹如身临其境,像律师或其他法律职业者那样参加案件处理的全过程,而非仅仅对案例的部分法律问题进行分析。从与当事人接触和采集有关证据阶段开始,一直到二审甚至判决后的申诉阶段,学生都要以案件的发展为主线,参与取证、质证、陈述和答辩等全部法律运行环节。这种训练能够给学生提供真实的案件环境,培养其具有案件全局观念和诉讼策略规划能力。
        3. 它以学生为主,使学生独立分析和处理案件,学习和体验各种法律实务能力。与部门法的案例分析不同,它要求学生发挥能动性和自主性,独立制作从委托书、起诉书到答辩状等全套的法律文件,独立研究并根据非配的角色提出相应的法律对策,不追求“惟一正确答案”,并在老师的指导下从法学的高度认真分析问题和总结经验,真正“学而时习之”,从实践教学中获取真知。
        “个案全程教学法”是首次开发出来的系统的、以培养学生法律执业能力和素质为目的的案例教学模式,有利于改革那种简单地把案例作为注释法律条文或原理的工具的现行案例分析课。如果它能够更为深入地把握案例教学法在不同法系中的地位和作用,尤其是积极借鉴大陆法系国家法学院(如德国)开拓的与讲座课程有机结合的新型案例教学法,将有可能在更高层次和更广的范围上推动我国法学实践教学的发展,为法学教育改革提供新的模式。

        二、“个案全过程教学法”的目的和必要性
        为使“个案全程教学法”超越一门课程的范围,在更高的层次和更广的范围上为我国法学教育提供改革的新模式,还应当进一步明确其目的,拓展其功能,完善其具体操作方法。
        法学教育的目的在于培养能够胜任法治国家需要的高素质的法律职业人才。⑥高素质的法律人才应当具备下列三大基本素质:1.法律知识体系;2.法律精神、价值、伦理等构成的法律道德素养;3.法律职业技能。⑦
        我国现行法学教育体系一直在努力改革其课程体系、教学方法和资料,但其教学的中心仍然偏重于第一大基本素质,即法律知识体系的传输,而没有把法律道德素养和职业技能的培训包括进去。比如法学教育指导委员会指定的16门“核心课”基本上是按照法律职业人需要的基本法律知识体系构建的。这种设置本身并没有错(尽管哪些课程应当被纳入“核心课”仍然有争议),但却在无形中传达了一个信息,即一个合格的法律毕业生必须要掌握这些核心的知识体系,其他教学内容则属“非核心”部分。围绕这16门核心课,各个院校均增加了一些根据各自特点开设的“必修课”,这就使得必修课在整个培养方案中占据了最为主要的部门。再加上按规定必须要完成的“公共课”,选修课的范围和比例依然很小。在公共课、必修课和选修课之外,实践性课程才找到发展空间。实际上,法学院校对实践性课程的开设都没有给予应有的重视;这类课程的设计和管理都处于可有可无或无认真组织的状态。这种课程体系和实践性课程设置现状已经很清晰地向学生传达了一个信号,即毕业的要求主要是掌握法律知识体系即可。
        上述分析很容易引起质疑,即这不过是一种表面分析。确实,如果教师在专业课(包括必修课和选修课)中就能够开展实践性教学,单独设立所谓法律“实践性课程”也似乎没有太大的必要。确实,法学教育是一门培养和塑造人的艺术,法律知识与道德素养和职业技能应当有机地结合在一起。但是,现实情况是:各个专业课的基础知识已经占据了各门课程的大部分时间,实践教学部分充其量是运用案例对一些知识点的解释;而且这些点缀性的实践内容根本无法涵盖法律人素养和技能的培训,也没有法律实践全过程的训练;再次,这种课程设置体系已经非常清楚地向学生传达了一个毕业生(法律人)符合哪些条件,容易产生误导。因此单独设立实践性课程在我国法学教育改革中就占有特别重要的意义和必要性。法律实践性课程在各个国家法学院都占有越来越重要的地位,这也是一个普遍性的趋势。⑧
        也有学者认为:法学院的培养就应该是以知识传输为主,其他法律道德素养和职业技能训练应该是学生毕业后进入法律职业界之后的事情,因此法学院不应越俎代庖。这确实有一定道理。有一些大型法律事务所、检察院和法院确实有较为系统的培训入门者的项目,但对于大多数毕业生而言,这种机会很难得到;这些培训项目也多是根据机构需求而设立的特定题目或领域的短训,而非以培训法律人的职业道德和技能的完整培训。因此,以实务部门有培训为由来取消法学院在高层次法律人才培养上(尤其是在法律职业道德和全面技能培训方面)的独特作用,并非明智和有充分道理的选择。
        模拟法律诊所课程和个案全程教学法是非常好的尝试,它提供了一个以培训学生法律职业道德和技能为明确目的的坚实教学平台,对于完善和改革现行的课程设置和培养方案具有重要价值,有可能成为法学教育改革应当关注的一个重要模式。

        三、法律教学模式如何承担高素质法律人的任务
        “授之以鱼,不如授之以渔”,这是所有教育者都认同的道理。由于我国社会的急剧变化和立法的快速发展,法学院所教授的法律知识的内容不是永恒的;因此,即便是以讲授法律知识为主要内容的课程,其最为重要的目的也不限于具体知识的传输,而在于培养学生的法律思维。美国卡内基研究会于2007年提出了一份关于法学教育的报告, 提出法学教育不仅是要教“学生像律师那样思考”,而且要教“学生像律师那样执业(lawyering)”;并指出美国法学院的判例教学忽略了法律人的职业伦理和技能的培养。⑨对此,我国法学教育也应当有进一步的考虑,把法律思维、职业技能和职业道德都纳入法学院教学的范围内。
        (一)法律思维的培养
        法律思维是法律职业者运用法律规定的标准、程序和逻辑来观察、分析和解决问题的思维方式。概括而言,法律思维有其运行的三个主要平台,即事实平台、法律平台和综合权衡平台。首先,在事实平台上,法律人按照法律规定观察、采集、分析、认定和运用事实。这是任何法律人从事法律实务时首先遇到的问题。而现有法律课程则很少关注如何观察、采集、分析和认定事实;案例分析课甚至是模拟法庭训练都是在给定的特定事实基础上进行法律分析。因此,法律毕业生在面对真实案件或社会纠纷时发现没有任何人给他们提供现成的既定事实,从而感到事实错综复杂而无从下手。法律课程的设置很少考虑如何培养学生运用法律确定和分析事实的问题。其次,在法律平台上,法律人要针对特定的案件事实选择和适用相应的法律规定。现有课程体系中的多数课程都会把系统的法律知识传授给学生,但是不少教师仍然满足于法律概念、结构和体系的理论解读,而忽视了把这种知识运用到具体案件的环节,因而造成学生手中握有大把的好箭,却不知如何射出的现象。其三,综合权衡平台为法律人提供了一个综合各种社会因素对具体案件和法律难题进行权衡的舞台。任何案件或纠纷都会处于一个特定的社会环境之中,而与案件有关的历史、文化、人际、经济、政治等因素都会影响问题的解决。一些国家要求法学院学生应具有其他专业学位,其道理也在于此。
        法律课程如何在上述三个平台上对学生进行法律思维的培养呢?似乎还没有见到在设置课程体系和设计教学方法对这一问题进行认真思考和明确回应的院校;很多教师在教学过程中似乎也很少考虑如何通过课程在上述三个平台上培养学生法律思维的问题。这已经成为法学教育中亟须面对和解决的一个问题。
        在模拟法律诊所课上,通过“个案全程教学法”,可以根据法律思维的三个平台,有意识地提供训练学生法律思维的素材、机会和场合。比如以合同纠纷为例,交给学生分析的案情不应是简单地从法院判决书中摘取的认定事实,而应包括合同缔结过程中的主要原始资料(传真、信件、谈判记录、备忘录、协议等一系列文件)、合同成立后合同履行的资料(如汇款凭证、交货凭证、验收凭证等一系列文件)、纠纷产生的有关资料(如信件、通知、质检证明、催告信、仲裁申请、答辩书等一系列文件),以及其他证人证言等证据材料。在老师指导下,学生分成不同的角色(如买卖双方、原被告、仲裁员或法官等),首先要独立地从这些错综复杂的材料中发现事实;其次要根据案件的进程,在不同的阶段(如仲裁或诉讼的立案、调查取证、提交法律文书、出庭质证、辩论、庭后提交材料等各个环节)找出并分析相应的法律问题;其三要综合市场变化、行业政策、社会影响等综合因素确定相应的立场和法律意见(决策)。从这一角度看,复旦法学院创设的“模拟法律诊所”和“个案全程教学法”还需要进一步进行完善和提高,即按照法律运行的实际状况和规律,确立培养学生法律思维的明确目标,提供更为全面的学习资料,在事实、法律和社会综合因素的平台上有步骤地训练学生像“律师那样思考”。
        (二)法律职业技能的培养
        法律职业技能是法律人的基本能力和技巧,主要包括:(1)发现和确认事实的能力(如调查、取证、分析证据、根据掌握的资料构筑事实等动手能力和技巧);(2)撰写法律文书的能力(如起草合同、法律意见、诉讼文书等法律文件);(3)进行沟通的能力(如与己方和对方当事人、对方律师、证人、法官和其他人员进行交流和沟通);(4)进行辩论和说服的能力(如通过讨论说服合作伙伴、庭审调查、陈述和辩论等);(5)解决疑难纠纷和案件的能力;(6)参加和组织有关法律活动的能力(如组织工作团队、提供咨询或法律服务、参加谈判、进行调解、解决纠纷等);(7)统揽全局,提出法律对策或方案并予以实现的能力(如形成法律判断、设计法律策略、规划和实施操作方案、把握时效节点等)。在不同类型的法律关系和社会情景中,还会需要有其他一些技能,例如心理分析、电脑操作、通讯等技能。⑩
        在“模拟法律诊所”中,教师应当有意识地为学生提供较为全面地获得体验和从事上述技能的机会,并以学生能否运用上述技能为考核学生的标准。由于教学时间的限制,不可能做到每个同学都有体验上述所有技能的机会,因此教师应当有意识地进行讲评,至少要使所有同学都有了解这些技能的机会;有些重要技能,如写作、沟通、辩论、策划等,则应当要求所有学生都独立参与,通过作业的形式使其得到训练。
        (三)法律职业道德素养的培育
        没有道德就没有法律的社会基石,没有具备良好职业道德素质的法律人也就没有健全的法治。法律职业道德的重要性已然为法学教育界所认识。尽管如此,真正有效开展法律职业道德课的院校仍然是少数;即便是开设,也多采取请校外律师或法官来举办讲座的形式,或是作为一门法理学类型的理论课开设。本文不反对开设单独的法律职业道德或法律伦理课,但重要的不是教不教的问题⑪,而是如何教的问题,即要解决把法律职业道德的内容有机地融入相关课程特别是实践性课程中的问题。
        法律职业道德可以包括:(1)对当事人负责的服务意识和相应的责任(包括维护当事人合法权益、对当事人负责、竭诚服务、保护当事人隐私等意识);(2)尊重法治、依法办事的自觉意识(包括遵从法律规定、意识、精神和价值的自觉,维护法律权威的自觉,依法服务的自觉,以及在法律规范缺失时主动完善法制的自觉);(3)维护社会良知和正义的热忱和责任感(包括维护正义的勇气和决心、把社会效果与法律效果有机结合的眼界、用社会良知引导法律解释和适用的悟性等);(4)对法律职业的公共性和社会性的深刻理解和认识(没有对自身地位和作用的深刻认知,就不会有自觉和具备良好操守的法律人)。
        上述内容似乎较为空洞和抽象。但是如果把它们与具体案件和法律实务的每一个具体步骤结合起来,它们就构成鲜活、变动、复杂的具体问题。例如,作者在法律诊所教学中曾经遇到一个人身损害赔偿案件。原告(农民工)与被告(另一家公司经理)发生争执,受到被告的殴打。学生在受理案件时对原告给予高度同情并提供了法律服务。在代理原告出庭时,却意外地发现:尽管原告人身受到伤害,但在争执中是原告先动的手。这里不仅涉及法律人在出庭辩论中的应变能力问题,而且涉及如何对待当事人提供的信息以及是否完全信任当事人的职业伦理问题。及时组织学生对此类问题进行讨论和分析,就能够使学生从职业伦理的高度来认识律师与当事人之间关系等法律实务中诸多棘手的问题。再如,一位房屋业主与开发商因房屋质量发生纠纷,业主在维权无果的情况下采取在开发商销售会上散发小广告的形式诋毁开发商商品房信誉,被开发商诉诸法院。业主的律师运用一系列证据规则和诉讼技巧,成功地驳回了开发商出具的证明小广告的证据,导致开发商败诉。⑫这也涉及一个极为棘手的职业伦理问题,为了帮助处于弱势的当事人,律师能否在明知事实存在的情况下运用证据规则和诉讼技巧在法律上否定这一事实的存在?律师能否运用对当事人弱势地位的同情等情感因素来左右法律的适用?其他如律师是商人还是天使、法官是否应当对弱势方当事人提供法律建议等问题的讨论,都涉及深层法律伦理问题,也需要在具体案件中提出相应解决方案。
        类似的法律职业伦理问题存在于法律实务的每个环节。如果能够在“模拟法律诊所课”上,通过“个案全程教学”来揭示其中的伦理问题,就能使法律职业道德培育有机地融入教学过程中,并通过鲜活的事例启发学生的深入思考和指导具体的法律活动。

        四、进一步完善的建议
        “个案全程教学法”确实是一个非常有意义的改革尝试,如果能够设定更明确的培养目标和教学规划,将会成为一种新型教学模式和教学法。为此,本文提出如下建议。
        (1)课程资料不仅仅局限在法院判决书或法律文书上,而且应当进一步扩大,把案件的原始资料包括进去,让学生体验作为法律人如何接触案件、分析案件和处理案件。在真实案件中,律师或法官都不会在案件开始受理时就收到一份确认的案件事实说明。
        (2)在一门课的框架中,可以选择一、两个较为复杂的案件,按照案件进展的程序,使学生循序渐进地参与案件的全过程。如果选择过多的案件,反而使学生关注不同类型的案件的法律问题,从而忽视他们应当从中得到的法律知识、技能和伦理素质的全方位训练。
        (3)培养学生举一反三的自我探索的学习精神和能力,培养他们从具体个案中发现问题并提升到理论层面上进行分析的能力,培养他们主动参与的动手意识和能力。运用个案作为教学资料一定要有超越个案,发现普遍规律的能力。此课程的主体是学生,而成功与否的关键则在于教师的视野、投入和能力。
        (4)处理好“模拟法律诊所课”与其他课程的关系,正确定位其在整个课程体系中的地位和作用;处理好“个案全程教学法”与其他教学法的关系,借鉴其他教学法的经验,充分发挥“个案全程教学法”的优势。
        (5)从我国法学教育改革的大局出发,认真设计具体课程和教学步骤,积极探讨如何通过这一新的教学模式卓有成效地培养“卓越法律人才”应当具备的基本法律知识、技能和道德素养。

 

个案全过程教学:在素质教育基础上的能力培养

                           张新宝

(中国人民大学法学院教授、教育部长江学者奖励计划之特聘教授)
 


        【内容摘要】  改革开放初期的中国法学教育虽硬件简陋,但在学生能力培养方面颇有作为。近十多年来法学教育盲目扩张,学生的素质和能力并未得到相应提高。西方两大法系法学教育模式不同,在提高学生素质和培养学生能力方面各有千秋,值得借鉴。在素质教育基础上的个案全过程教学,是培养法科学生实务操作能力的有益尝试。
        【关键词】  个案全过程教学 素质教育 能力培养 法学教育

        引言
        法学院的学生学什么或者说法学院的教师教什么,是一个尚未真正解决的问题。前不久教育部网站上公布的法学专业核心课程目录“由于操作人员的失误”而“漏掉”了中国法制史和经济法两门课,引起轩然大波。①经学者们“据理力争”,教育部很快“纠正网络错误”,将这两门课程补正为法学专业的核心课程。事后还有学者联名致函教育部,予以表扬。②表面看来,这是一场因工作人员技术失误带来的闹剧,实则是有关法学教育方向的一场角逐,至少是部分学者(当然也是法学院的教师)在这个问题上表达了对法学教育方向的担忧,尽管也可能会被人误解为“保卫饭碗”的战斗。因此,我们在此议论个案全过程教学方法,确有必要在更广阔的视野讨论法学院的教育——素质教育、能力培养以及它们之间的关系问题。

        一、三十年前的探索
        (一)“文革”结束后的法学教育
        “文革”结束后,1977年恢复高等学校高考招生,当年招法学专业的只有三所学校,即北京大学、吉林大学和湖北财经学院。次年西南政法学院等恢复招生。到上世纪八十年代中期,法学院的在校学生仅数千人,全国每年招收的大学生也只有20万人左右。当时的法学教育主要是本科教育,硕士生仅占在校学生的10%,博士生则更是凤毛麟角了。1977-1979年招收的学生,有相当一部分年龄较大,具有实际工作经验。
在上世纪末的教育体制改革之前,我国的法学教育可以分为两大阵营:教育部所属的综合性大学法学院;司法部所属的四所专门政法学院。前者注重法学理论人才的培养,后者则比较注重高级法律实务人才的培养。
        (二)早期的经验及评价
        笔者1980年进入西南政法学院(后更名西南政法大学)法学专业本科学习,四年后进入中国人民大学法律系(后更名为法学院)民法硕士班学习,90年代攻读中国社会科学院研究生院的在职博士。我想通过对这三段学历的课程做一些检讨,以表达对改革开放早期我国法学教育的一孔之见。
        ——学生。初期年龄偏大者较多,他们有实际工作经验,对社会有较全面的了解。
        ——教师。大多是“文革”前即已任教的,少数甚至解放前就是教授,有留学欧美、日本的经历。
        ——教材。基本上是在当时的年代赶出来的,但是司法部设立法学教材编写和评审机构,负责法学教材的编写审定,对法学教育内容的统一起到了重要作用。
        ——课程。本科必修课达30种,选修课10多种。课程主要分为以下部分:(1)政治类(中共党史、共运史、政治经济学等);(2)文化基础类(古代汉语、现代汉语等);(3)理论法学类(国家与法的基础理论、四门法律史学);(4)部门法学;(5)法律实用课程(如刑事技术方面的课程、律师实务课程、文书写作课程等);(6)其他选修课程。这主要是西南政法学院这样的专门法科大学的课程设置。综合性大学法学院的课程设置有所不同,主要是更偏重于理论方面,法律实用课程相对少一些。当时的法律不多,即使是部门法教材,也以阐述原理为主,较少注释性的教材。
        ——实践。本科生有固定的实习课程,通常安排在三年级或者四年级,由学校组织安排到基层法律部门,有专门老师带队。此外,在民事诉讼法和刑事诉讼法等课程的学习期间,教研室会组织模拟法庭,由相关老师和学生担任诉讼中的不同角色全流程地进行对抗训练。邀请实务部门的领导做讲座,也是较常见的。
对这段时间法学教育的得失进行全面评价是困难的,但是有几点印象比较深刻:其一,早期的、年龄大一些的毕业生,毕业后很快成长,占尽先机。西南政法学院的所谓“78级现象”③,是最好的例证。不过,随着年岁月的经过,“60后”的优势逐渐显现出来。其二,综合性大学和专门政法院校的毕业生,在职业和专长方面的差异不明显,但是理论界的杰出者以“出身名校”(包括重点的专门政法院校)居多。其三,重点综合性大学和专门政法院校的毕业生在法律理论和实务方面表现出较明显的优势。

        二、近晚的一些变化与能力培养
        (一)变化:并非都是进步
        北京政法学院率先更名为中国政法大学,西政、华政、西北政法紧随其后更名为“大学”。这些学校不仅更名了,而且成了“综合性大学”,除了办法学教育,还有新闻、政治、经济、外语等学科。政法院系则如雨后春笋一般,发展到今天的900多所。法学教育盲目发展,法科毕业生成为找工作最困难的一群。④规模的无序扩张,大概是近20多年来法学教育最大的变化,也是当今法学教育最失败的一环。
        与扩容相随而行的变化还有:
        ——随着政法院校脱离司法部行政管理纳入教育部的统一管理,司法部的法学统编教材淡出,教育部也没有组织编写统一的本科教材。法学教育的统一性与基本素质和能力的最低要求标准,处于“无政府”状态。
        ——法学本科的专业设置归为统一的“法学”一个专业,“国际法”、“经济法”等专业不再存在。⑤
        ——法学院开设的主要课程统一为“核心课程”。⑥
        ——原隶属于司法部的四所政法院校的教学优势和特色尤其是强调实践性、注重能力培养的特色荡然无存。这些学校尽管仍然是培养法科人才的主力军(至少在数量上如此),但是在整个高校群体中,大多沦陷为“地方院校”、非“211院校”、非“985院校”。
——本世纪初国家将原来的律师资格考试、法官和检察官资格考试合并为统一的司法考试,这在一定程度上给法学院的教育提供了导向。考试内容偏重实务性,导致法学院(系)不得不在学生的能力培养方面下功夫。特别是一些“地方院校”,更是将通过司法考试作为其法学教育的主要目标。
        (二)在能力培养方面的努力
        通观法学院(系)的教学活动,可以认为至少以下几个方面是侧重学生能力培养的:
        1、法律诊所教学。这是从美国移植来的一种法学教育方法。它参考医学院的教学模式,在法学院建立“诊所”,在教师的指导下学生对当事人的案例进行“诊断”,提出法律对策和解决方案。这样的教学往往与法学院组织的法律援助项目相关联。这是一种具有实战能力培养功能的法学教学方法,属于“能力培养”之一部分,目前大多数法学院(系)开设有法律诊所课程。
        2、法律辩论赛。由同一个或者不同法学院(系)的学生组成“正方”和“反方”,对一个有争议的法律话题(常常是一个案件)展开辩论。相关教师担任“领队”、“教练”等角色。除了国内举办的各种辩论赛以外,法学院的学生还可能参加一些重要的国际辩论赛。被誉为国际法学界“奥林匹克竞赛”的杰赛普国际法模拟法庭辩论赛即属于后者。⑦但是,这样的辩论赛的参与度较低,多数学生没有机会参与。
        3、案例教学。法学院常规的案例教学有两种:一是在讲解某些法律(如合同法、侵权责任法)时穿插案例,通过较简明的案例分析,帮助学生理解法律条文或者某些法学理论。这几乎是所有法学课程尤其是实用法学课程都会采用的教学方法。二是开设专门的案例分析课程,如“民事疑难案件评析”。笔者曾在中国人民大学法学院两次开设这样的选修课。第一次是比较成功的,但是第二次由于教学组织方面的原因(课时冲突导致选课人数偏少)而夭折。专门的案例评析课程目前在一些法学院(系)仅作为尝试性的选修课。
        4、模拟法庭。多数法学院都建有模拟法庭,在诉讼法等课程(或者综合的教学环节)通过模拟法庭教学,培养学生的实务能力。
        5、专业实习。作为重要教学环节的有严密组织的学生“实习”被淡化,但是尚且存在。学生多利用假期自己联系实习。接受实习的单位多样化,实习内容多样化,实习证明和报告形式化。
        6、技术技能课程。一些法律实践性很强的课程,如法律(刑事)技术、技能(如司法文书写作)的课程被弱化乃至取消。

        三、外国经验的借鉴
        (一)欧洲法学教育模式
        当今世界的法学教育,大致可以分为两种主要模式:欧洲模式和美国模式。所谓欧洲法学教育模式,主要指以德国、法国等为代表的法学教育模式。其在法学教育的阶段设置上,通常包括大学教育、司法考试和实习培训等几个阶制,在本科的教学内容上具有双重性,包括通识教育与专业教育,教学方式则以讲授为主。⑧欧洲大陆模式的法学教育大体有如下特点:第一,法学教育耗时长, 重视法律理论知识的培养,如德国的法学教育需经历具有弹性的两阶段, 学习周期很长。对法学教育实行高标准严要求, 学生一般至少需要六年时间才能完成法学教育, 从而保证了法律职业队伍的基本素质。第二,法律职业者必须经过系统的法学教育,法学教育与国家司法考试紧密结合。第三,为了做好职业教育, 大学法学教育力求与各种实践活动相结合。随着欧盟一体化的进程和经济社会的发展,欧洲大陆模式的法学教育实际上也一直在进行着与时俱进的改革,如在教学内容上增加欧盟法的比重,加大引入案例教学的力度,并力图改变以审判为中心的教育方向。⑨日本传统的法学教育基本沿袭了欧洲法学教育模式,但从2004年起,日本进行了法律教育改革,更多的引入了美国的法律职业教育模式,同时改革司法考试制度,使司法考试与职业教育相衔接。⑩
        (二)美国法学教育模式
        所谓美国法学教育模式,是以培养JD毕业生为主的模式。⑪何为JD?Juris Doctor直译为法律博士或者法学博士,实际上是一个专业(职业)学位:任何专业的本科(当然不包括法学,因为没有法学本科)毕业生,到法学院上三年学,获得JD。法学院的资质是由律师协会认可的,JD毕业生不做毕业论文,一般要参加(州、联邦)律师资格考试,考试通过是进入法律职业的入场券。所以,美国法学教育模式,主要是一种法律职业教育模式。
        法学院学生的主体是JD学生。JD学生的课程基本上都是实体法、程序法等实用性的课程,教材多为“案例与资料(cases and materials)”。教学的基本方法就是案例教学。而这种教学方法取得主导地位,与美国法律的形式密切相关:多数法律不是以制定法的形式存在的,而是以判例的形式存在的。对判例的解析,本身就是对法律原则与精神的探讨和讲授。⑫
        在美国法学教育模式下,素质教育和能力培养的关系是如何处理的呢?窃以为,JD学生的素质教育分为两个部分:一般素质教育(通识教育)与法律特别素质教育。在本科阶段,侧重的是一般素质教育——成长为一个具有较高文化、科学(或艺术)、道德情操等方面素质的人。在JD阶段成长为一个忠于法律、崇尚公平正义的法律职业者。在本科阶段,素质教育处于主要地位;在JD阶段,能力教育处于主要地位,培养学生理解法律、打赢官司的能力是其主要追求。而将一个具有一般较高素质(一般人格素质与“通识”)的人(任何专业的本科生)培养为具有法律人特别素质的人,可以通过能力培养来实现。
        美国的法学教育模式近些年来影响到许多国家,包括前述日本的情况。我国引进的法律硕士(LLD)教育模式基本上是美国JD教育模式的翻版。韩国近年来进行法律教育改革,法学院(法律系)大多改成美国式的Law School,学生多为JD学生。⑬美国法学教育模式的输出,除了其国家强势的原因外,恐怕与其务实并较好解决了素质教育与能力培养的相互关系问题不无关系。

        四、合格的法科毕业生
        (一)“产品”定位与教学重心
        我国现行的法学教育,两种模式并存,既有欧洲式的法学本科——硕士——博士(乃至博士后)教育模式,也有美国式的法律硕士教育模式。这样的状况正常吗?太正常不过了:这只是我国近30多年来对外开放和“引进”(包括科技、文化和制度诸多方面)的一个缩影。而且我国这么大、人口这么多,两种模式并存不会产生浪费社会资源的问题。相反,可以发挥各自的优势。两个模式可以在竞争中相互促进、共同完善。
        在笔者看来,首先要解决的问题是,两个模式下培养出来的毕业生之定位问题:不同模式下培养的法科毕业生服务于不同的社会需求。法律硕士,毕业后主要服务于法律实践,其所从事的是律师、司法官吏、政府和企事业单位的法务官员等工作,它所要求的更多的是处理实际问题的能力。另一些人则走上学术道路,要求有深厚的理论素养和较宽泛的知识结构。
        面向法律实践的法律硕士项目应当是绝大多数法科学生的选择。对于此类学生的教育,应当以专业能力培养为主,在专业能力培养的过程中提升其作为法律人的法律素质(形成崇尚民主、人权和法治的价值观,以及具备较完整的法律知识体系)。因此,法律实践性强的课程,不论是个案的分析还是全流程的案例教学,以及司法文书写作、司法技术课程,都应当大大加强。而那些过分强调基础理论的课程和教学环节则应当简化或取消。在笔者看来,要求法律硕士毕业生写毕业论文而且是学术性的毕业论文,是没有道理的。如果一定要有这么一个环节,我认为搞个毕业设计、案例分析或者调研报告,可能更符合实际需要。立志走学术道路、将来要当理论家(教师)的人,应当是极少数。这样的人读法学硕士、博士乃至博士后、出国留学,专业素质好,知识积累多,将来做教学和研究工作有底蕴。
        (二)司法考试:法律人共同的职业入门门槛
        十多年前,在律师资格考试、法官资格考试和检察官资格考试刚合并为司法考试的时候,笔者曾经呼吁:所有的法律法学执业人员,不管是教师还是律师、法官、检察官或其他法律职业者(即广义的“法律人”),均应当通过司法考试,司法考试是所有法律职业的入门门槛。此言一出,遭来一片骂声。但是,我仍然坚持当年的观点。
        今天的一个法科毕业生,不管你的博士学位如何硬朗、你的导师或者留学背景如何“牛”,如果不参加司法考试并拿到一份像样的成绩单,是不够格在法学院当老师的,进不了法律职业的门。这就要求那些立志于理论工作的法科学生,也要会进行案例分析,也要有能力解决实际问题。

        结语
        个案全过程教学,主要的学员应该是本科高年级的学生和研究生。只有在具备一定法律专业素养的前提下,这样的教学才能展开。要说明的是:(1)个案全过程教学,主要是一种培养学生实际操作能力的教学方法。较之分散的、孤立的个案分析,其优势是明显的,此种教学方式能使学生认识和掌握案件整个流程的全貌,而不是仅仅获得片段的知识和经验。(2)由于将更多的教学时间倾注于一个案件,因而也会牺牲学生讨论、分析其他案件的一些机会。这就要求在案件的选择、资料的准备以及教学环节的设计等方面多动脑子、下更大的功夫。(3)如果能够将案件的当事人、代理人以及审判人员等以一定的方式引入这样的教学实践中,也许会收到更好的效果。
        京城一位大名鼎鼎的刑事辩护律师曾经提出过这样的观点:律师不是天使,也不是魔鬼。⑭我想斗胆修正的是:法律人要有一般人的“高素质”和作为“法律人”的法律素养,要有处理法律实务问题或法律理论创新的能力。如果我们自觉努力,即使不能成为天使,也可以更接近天使;如果我们自觉努力,不但不会成为魔鬼,而且可以远离魔鬼。而在接近天使、远离魔鬼的人生道路上,法律人应当以自己特有的知识和能力服务社会。

 

 

德国法学院的法律诊所与案例教学
                                                                                                   阿什特里德.斯达德勒尔

                                                   吴泽勇译(本文作者为德国康斯坦茨大学教席教授,荷兰鹿特丹大学兼任教授,国际民事诉讼法学会副会长;译者为河南大学法学院教授、法学院院长)

 

 

       一、 美国的法律诊所教育
       在法学院的课程中增设法律诊所,以便引入更多法律职业的实务因素的理念,发端于1960- 1970年代的美国。通常有两种形式的法律诊所。在所谓的“室内真实雇主诊所”(in house live-client clinics)中,学生与律师事务所合作,在大学教授的指导下为真实案件准备法律意见。“室内”模式意味着学生在大学里接见雇主。另一种模式是校外法律诊所,要求学生在大学外工作。对这两种模式而言,最重要的都是学生要接触“真实”案件,并且扮演真实律师的角色。一些美国教授强调法律诊所的重要性,但却不得不承认,考虑到准备和提供法律服务所需的大量工作,只有大约10%的学生实际参与了这类课程。法律诊所根植于美国人认为法律教育主要是实务教育而非学术教育的理念,同属此一理念的还有苏格拉底教学法和模拟法庭教学。这两种教学法和法律教育类型均与普通法体系密切相关——这是一种由先例和遵循先例原则主导的案例法体系。对于这样一种制度而言,律师能够分析先例、熟悉“区分”技术和向陪审团提交证据的规则,具有极端重要性。
       美国的法律教育模式同时又深嵌于美国遴选法官和律师的制度当中。在普通法系,法学院的毕业生通常是不可能直接成为法官的。除了在公司、NGO组织做法律顾问或者在行政机关工作,几乎他们中的所有人都会成为律师。只有在拥有多年的律师经历之后,他们才有机会被提名或者被选举为法官。其结果是:大学法律教育几乎完全是 “律师导向”的。
       法学院的法律诊所教育还有另一个重要的附随效应。由于在美国没有为无力支付律师费的当事人提供法律援助的制度,法律诊所提供的免费法律服务就成为其接近司法理念的一部分。由此,法律诊所就具有了教育的和社会的双重目标。在德国这类为不能支付诉讼费用和律师费的当事人提供慷慨法律援助的国家,在大学确立这类课程就没有这种额外的社会激励。

      二、 案例教学与德国法科学生的实务训练
      1、传统的德国法律教育
      在德国,只有少数几所大学(例如汉诺威、比尔菲尔德、洪堡大学)有法律诊所——尽管这个数字在增加。直到2008年,法律仍然禁止没有律师资格的人提供法律服务——无论收费还是免费。这种相当严格的规则可以追溯到20世纪初,目的是保证法律服务的高标准。许多时候,这一规则的保留当然也与律师界的极力游说有关。因此,让学生处理真实案件并把为雇主提供法律意见的责任交给没有通过考试的大学生,在德国是不可能的。但这很大程度上只是德国几乎没有法律诊所教育的一个非常正式的理由。尽管《法律服务法》2008年已经修改,根据新法已经允许学生在律师或者教授的监督下为雇主提供免费法律意见,但大学里的情形并没有戏剧性的改变。
      德国法学院为何不提供常规性或者强制性的法律诊所教育的真正理由,在于大陆法系非常教义化的法律思维方式(以及法律教学方式),在于对大学系统化理论教育的高度重视,在于与普通法系国家不同的法官和律师选任机制。在德国,任何一名大学毕业的学生,在通过所谓的第二次国家考试之后,都可以向德国某个州的司法部申请并直接成为法官。尽管只有10-15%的毕业生申请成功而其他大多数人都将成为律师,但大学法律教育更多侧重于法官,而非律师的工作。这种观念今天经常遭到批评,但必须指出,就大学课程涉及的内容而言,法律教育在那个阶段是不做原则性区分的。德国是大陆法系国家,其法律制度不是建立在案例法理念之上,而是建立在制定法适用之上,因此,法官与律师的工作流程并不像在普通法系那样具有基础性的区别。
      2、作为大学教育组成部分的案例教学
      但是,这并不意味着德国法科学生不接受任何实务训练,或者大学教育中只有理论、学说而没有案例。德国法学院的教学从第一学期开始就高度重视案例材料。除了教授的讲座课,所有学生都必须参加10-20人的学习小组,在那里他们学到如何将法律只是运用到小型的虚拟案例中去。虽然讲座课并不完全采用美国案例教学的模式,但许多教科书实际上也运用大量的例子和案例材料。这种以案例为基础的学习方式从大一开始就非常重要,因为无论课程考试还是大学结业考试,都完全是案例导向的。没有选择题,学生也无需回答理论问题,或者就法学原理撰写论文。德国的国家司法考试——每个州有所不同——包括6场书面考试,每场持续5个小时。学生在考试中面对虚拟的案例事实,而他们必须证明他们能够像一名律师或者法官那样处理该案。为此他们必须提供法律意见,这需要遵循关于如何处理法律问题的严格规则。为了获得好的分数,非常重要的是学生需要发现案例中提出的法律问题,并且能够陈述该问题的正反观点。案例经常是根据德国法院审理的真实案件和事实设计的。与真实案件的唯一区别是,德国法科学生在大学阶段学习的案例都是事实清楚,不需要在当事人之间进行辩论的。对外国法律家来说这常常显得古怪,但其根源在于德国法律教育的两阶段划分之中。
      3、大学教育与实务训练
      法律教育的第一阶段在大学完成,持续大约10个学期(5年),学生在大学教育结束时必须通过“第一次国家考试”。之后,所有毕业生都在大学外继续第二阶段的法律教育。这个阶段持续2年,学生必须在民事法庭(5个月)、刑事法庭或者公诉部门(3个半月)、律师事务所(4个半月)、行政机构(3个半月)、第二次在律师事务所(4个半月)实习并从事实务工作;最后3个月,他们可以选择在德国或者外国从事任意法律工作。 第二阶段的教育(候补文官)几乎是纯粹的实务训练,学生在导师的指导下,在真实场景下作为法官、律师等工作。两年的训练结束后,学生必须参加“第二次国家考试”,唯有如此,他们才能获得成为法官、律师或者在其他法律职业工作的资格。由此,两年实务训练事实上对所有法科学生都是强制性的。只通过了大学阶段第一次国家考试的学生在就业市场上没有机会,因为他们不符合大多数法律职业所需的法律资格。
这解释了,为何对于德国大学来说开设法律诊所或者模拟法庭——尽管模拟法庭现在在大学里相当常见——之类的课程不那么重要。大学阶段教授民事诉讼法,但通常不是第一次国家考试的内容。只有经过了第二阶段的教育,学生才会逐渐熟悉有关的程序规则。因此,在大学阶段,我们的确只讲授事实清楚的假想案例,目的是避免证据规则和程序策略掺入其中。尽管在学生具有扎实实体法知识的基础上开设模拟法庭或者法律诊所是可能的,但这些学生实际上缺乏程序规则、证明责任、证据等方面的必要技巧和知识。考虑到这样背景,让学生处理“真实”案件并不现实,同时也无必要——因为他们在结束大学教育之后有两年的时间接受实务训练。
      4、当代的趋势
      多年来,人们一直争论德国的法律教育体制是否应当改革。这一争论的动力并非对法律教育质量或者结果的任何不满。不过,因为处于第二阶段教育——实务训练——期间的学生是被国家雇佣并须支付少量工资的,法律教育已经成为财政部的一个忧虑。考虑到法律学生的巨大数量,他们的法律训练成为国家财政的一种负担;获准参加第二阶段教育的学生数量无法控制,因为一旦学生开始法学教育并且顺利结束大学阶段的学习,国家就必须保证所有学生都能完成其教育。另一个争议焦点是德国法律教育持续的时间是否过长(大约7年)。但是,德国法律教育的水准很高,毕业生在所有法律领域都具有扎实的知识,一旦他们通过两次考试,就能够在任何法律行业从事工作。与那些没有长期实务训练的制度下的法科毕业生相比,他们无需一段较长时间的“边干边学”或者“工作培训”,就能立即胜任职业要求。
       许多政治家和法学教授认为,德国大学法学教育应当改为以培养律师为重心,因为毕竟70%的毕业生在两次考试后成为律师,而非法官。因此,法律诊所日渐流行,许多大学开设特别强调律师视角及其处理案件进路的课程。但必须承认,只有很少学生参加这些课程,这些课程本身也是选修课,而非必修课。原因是第一次国家考试的高要求和由此带来的繁重学习任务——这通常需要整整一年的准备。学生必须学习如此之多的法律理论和“案例法”(从上诉法院和联邦法院的判决对法律条文的解释很重要的意义上),以至于他们不会为接受实务训练而增加自己的任务量,毕竟这样的训练他们将来好歹还有机会接受。但是,我们的学生的确常常抱怨他们的大学教育过于理论化(虽然他们从一开始就学习分析虚拟案例),因此渴望早日结束5年大学教育,进入第二阶段的实务训练。

      三、中国式法律诊所教育的意义:“模拟法律诊所实验课程”的附加价值
      中国当前的法律教育体制看上去主要受到了美国,而非德国法律教育组织方式的影响。中国的BA-MA模式不能与德国的两阶段法律教育相提并论。由于第二阶段的实务训练在中国根本没有,让学生尽早接触真实案件非常重要。就法律体系而言,中国显然属于大陆法系。不过,尽管中国的立法正越来越多,现行法许多时候仍非常模糊,尚不能为所有情景和所有案件提供规则。所以,学生必须学会如何面对现行法中的这些“鸿沟”。这需要具备大量的方法论知识和关于法院在实践中如何处理案件的知识。熟悉律师解决法律问题的方法及其在此过程中的角色的最佳途径,莫过于参与到实际案件中去。
       德国与中国法律教育的共同之处在于,通过国家司法考试的毕业生都有机会直接成为法官。尽管如此,但对中国学生来说同样清楚的是,当律师的机会要大于当法官,因此,他们必须在大学期间就从刑事或者民事律师的角度为处理案件做好充分准备。否则,他们在工作市场上将没有太多机会。章武生教授四年前启动的“模拟法律诊所实验课程”是法律硕士教学的组成部分,就学生已经结束大学阶段的教育这一点而言,该课程某种程度上可以与德国学生第一次国家考试之后的实务训练作比较。主要的区别在于,中国学生并不与真正的雇主接触。不过这不重要,也不是什么太大的缺陷,因为学生能够获得真实案卷,并且了解案件背景。我相信这种课程的教授们需要进行大量的准备工作;但考虑到学生获得的收益,这种付出是值得的。 
      法学常规课程的教学法常常是高度“法官导向”的。“模拟法律诊所实验课程”建立在一种不同的理念之上,可以说对改善年轻法科毕业生的处境迈出了非常重要的一步。在该课程中,他们可以体验律师的处境,并被鼓励提出他们自己的诉讼策略。这种新模式的另一个巨大优势是,学生不仅是在某个诉讼法或者实体法专门问题上受到训练。他们的工作遵循实际操作中的步骤,因此,他们获得了整个案件图景,而这通常包含各种各样的法律问题。这的确是德国法学教育的问题之一:学生常常学习非常具体的问题并且过分集中于课程涉及的某一个法律部门。对案件更加整体性的接近非常重要,我相信“模拟法律诊所实验课程”为此提供了良机。
       案例学习和模拟法庭无论对学生还是对老师都需要花费大量时间。因此,复旦大学法学院每周四节课的安排值得赞赏。课程理念是正确的,即学生必须花许多时间做功课、阅读大量的材料。对我来说尤其重要的一点是,该课程要求学生积极参与讨论,互相辩论,并且可以马上从教授和老师那里得到回应。就我所知道的情况,中国学生在课堂上相对消极——这个问题我们在许多德国法科学生那里同样遇到过。他们宁愿把自己隐藏在同学们当中。教授必须一直鼓励他们参与讨论,但如果课程主要涉及法律理论,这类努力并不总能成功。在案例讨论以及模拟法庭课程上,学生被分配了特定角色——尤其是律师,而这些学生也更乐意准备发言。因此,法律诊所课程极大地提升了学生的主动性和实务操作能力。
       我从《模拟法律诊所实验教程》中看到,该课程主要关注上诉案件的审理。这一点与德国大学第一阶段教育中的案例教学类似。我认为,案例的选择取决于教授想教给学生什么,而这与一个国家的司法体制关系密切。正如上文介绍的,在德国,我们在大学课程中与学生讨论的主要,甚至完全是案例中的法律问题。这样一来,只涉及法律问题的第二审或第三审案例显然更合适。由于事实调查和证据收集问题不属于德国大学教育的内容,典型的第一审问题就不太重要。但我同时也看到,“模拟法律诊所实验课程”的目标不限于此。除了重点关注上诉审程序,它也关注一审程序、诉讼技巧和事实问题。这意味着,它在给学生传授案例中的实体法和程序法知识的同时,也重视案件诉讼策略方面的训练。
      总结四年的成功经验,应该说“模拟法律诊所实验课程”是传统法律教育的重要补充,总体上应当成为高水准大学教育的一部分。基于一名欧洲法学教授的视角,我认为该课程兼具美国法律诊所和德国法科毕业生实务训练(候补文官)的某些特征。只是,该课程模式走得更远,并且结合中国当代法律教育的需要作出了重大调整。课程主要采取了律师而非法官的视角,学生对案件的处理是整体的、全过程的——这无疑带有浓厚的美国法律诊所的特征。另一方面,参加课程的学生已经大学毕业,这让人很容易想到德国法科毕业生的实务训练。此外,相对固定(每周四节)的课程设置,让每个学生都有机会参与模拟法律诊所的训练。在目前中国的法律教育体制中,这一尝试应该说比较好地中和了美国法律诊所和德国候补文官实务训练的优点,同时一定程度避免了学生参与度不高带来的弊端。不管怎样,作为法律教育领域里的一项崭新尝试,“模拟法律诊所实验课程”的未来发展让人充满期待——不仅对中国的法学教育家如此,对一名来自欧洲的法学教授同样如此。

 
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